PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - La propuesta de transurbanos s.a no cumplió con los requisitos de

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-De concesión conjunta con otros concesionarios para la explotación del servicio público de Transmilenio PLIEGO DE CONDICIONES-La propuesta de Transurbanos S.A no cumplió con los requisitos de la licitación pública La propuesta presentada por Transurbanos S.A. omitió la firma del revisor fiscal de tres de las empresas que hacían parte de ella, omisión que era violatoria de lo previsto en el numeral 4.3.2.2 del pliego de condiciones que señalaba que debían ir suscritas por este y el representante legal de la persona que acreditaba la experiencia pertinente. Conforme a los aspectos señalados como calificables en el numeral 4 del pliego de condiciones, la experiencia específica era un aspecto calificable dentro del proceso licitatorio y, por ende, no pasible de ser subsanado o completado, pues ello, además de estar vedado por el estatuto contractual permitiría que un proponente mejorara su propuesta. Situación similar se presentó respecto de la experiencia internacional, pues Transurbanos S.A. no presentó la proforma suscrita por el representante legal de la empresa internacional, aspecto calificable y no subsanable conforme a la norma contractual trascrita, pues al igual que lo indicado en precedencia, ese era un aspecto calificable que permitiría subsanar y mejorar la propuesta de dicho proponente dentro de la licitación pública No. 007 de 2002. El incumplimiento antes descrito comportó la inobservancia de lo previsto en los numerales 4.3.2.2 y 4.3.2.3 del pliego de condiciones y, en consecuencia, la propuesta de Transurbanos S.A. no cumplió con los requisitos de la licitación pública No. 007 de

2002, razón por la cual, se considera que la parte actora incurrió en 3 causales de rechazo de su propuesta, esto es, los numerales 5.6.7, 5.6.8, y 5.6.10, ante lo cual Transmilenio S.A. estaba obligada a rechazar su oferta, pues permitir que subsanara dichas exigencias sería ir en contra de la normatividad contractual y de las estipulaciones que regían el proceso licitatorio. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-Al modificar o mejorar la propuesta inicial Aunque el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 señalaba que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, en el presente asunto, tal como se indicó en precedencia, las obligaciones omitidas por la parte actora en su oferta eran evaluables y asignaban puntaje para el orden de elegibilidad, razón por la cual era posible que la entidad contratante, aplicando los pliegos de condiciones, hubiera rechazado la oferta de Transurbanos S.A. La entidad demandante no ha desconocido su omisión frente a las obligaciones descritas en precedencia, pero reclamó el derecho a subsanar o aclararlas en fechas posteriores a la evaluación y observaciones presentadas por los demás proponentes, opción que, conforme al numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, pues ello permitiría que se modificara, reformara o mejorara la propuesta inicial en detrimento de

los principios de transparencia y selección objetiva que regían la contratación estatal.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-La actora no demostró las causales que se desprendieron de la licitación ni tampoco tener mejor derecho Como la parte actora no demostró que su oferta cumplía con los requisitos de la licitación pública No. 007 de 2002, tampoco puede afirmarse que la misma era mejor que la de los demás oferentes ni mucho menos que el contrato suscrito se encontraban viciado de nulidad por la ilegalidad de la resolución 019 de 2003 con la que se adjudicó dicho proceso licitatorio. Por lo anterior esta Delegada ha de concluir que la parte actora no demostró los presupuestos en los que soportaba la nulidad absoluta del contrato que se desprendió de la licitación No. 007 de 2002 ni tener mejor derecho que los demás oferentes para resultar beneficiado con la adjudicación del mismo. 2 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 23 de febrero de 2016

Doctor

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 16-23

Acción: Contractual Radicado: 250002326000200301159 01 (54739)

Actor: Empresa de Transporte Masivo Urbanos SAETM

– TRANSURBANOS S.A.

Demandado: Bogotá Distrito Capital, Empresa de Transporte

del Tercer Milenio - Transmilenio Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

Demanda La Empresa de Transporte Masivo Urbanos S.A., por intermedio de apoderado judicial, instauró acción contractual en contra de Bogotá Distrito Capital y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio 3 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 Transmilenio S.A., con el objeto que se hicieran las siguientes declaraciones y/o condenas: “(…) PRIMERA.- Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de los contratos de concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios para la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor del sistema Transmilenio Fase II y la entrega en administración de los patios del Portal Suba, Portal de las Américas y Portal Sur, suscritos entre la sociedad denominada EMPRESA DE TRANSPORTE

DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A y los contratistas MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO CONNEXION MOVIL, de acuerdo a la adjudicación realizada por la sociedad contratante mediante resolución No. 019 de febrero 3 de 2003 por medio de la cual se adjudica la Licitación No. 007 de 2002. SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 019 de febrero 3 de 2003 suscrita por el Gerente General de Transmilenio S.A y se adjudica a las sociedades TRANSMASIVO S.A SI 02 S.A y CONSORCIO COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO CONNEXION MOVIL la concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor del sistema Transmilenio y se entregan en administración de los patios del Portal Suba, Portal de las Américas y Portal del Sur, respectivamente.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la sociedad demandante los perjuicios de carácter material

(daño emergente y lucro cesante) que como consecuencia de la expedición de la Resolución 019 de 2003 y la firma de los contratos de concesión derivados de dicha adjudicación, se causaron al demandante, de acuerdo a lo que se determine en el trámite del proceso, valores que deberán reconocerse debidamente actualizados. CUARTA. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. (…)”

4 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 Contestación Bogotá D.C. El distrito de opuso a las pretensiones por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho para su prosperidad, agregó que la entidad no participó en la expedición y/o suscripción de la resolución y el contrato de los que se pretendía su nulidad, y que los mismos fueron emitidos y celebrados por Transmilenio S.A., que era una sociedad por acciones del sector descentralizado del distrito. En su defensa propuso las excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital de Bogotá”, “inepta demanda por no haberse presentado la prueba de la calidad de demandado del municipio de Bogotá”, “inepta demanda por falta de claridad de las pretensiones”, “falta de requisito de procedibilidad – conciliación prejudicial”, “caducidad de la acción”, y “la genérica”. Transmilenio S.A. La empresa indicó que el rechazo de una propuesta no es una sanción de ninguna índole sino la consecuencia de la aplicación del pliego de condiciones y la normatividad vigente del estatuto de contratación administrativa, y que la determinación adoptada frente a la parte actora obedeció a la estricta aplicación de dichas disposiciones. En su defensa propuso las excepciones “indebida acumulación de pretensiones”, “inexistencia de poder”, “no aportar copia auténtica del acto administrativo acusado”, “no existencia de nulidad absoluta que afecte los contratos de concesión”, y “la genérica”. 5 850012331000201100144 02 (55335)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 Con ocasión de lo dispuesto en providencia del 19 de mayo de 2004 se logró la vinculación de las sociedades Transmasivo S.A. SI 02 S.A. y la Compañía Multinacional de Transporte Masivo Connexión Móvil, como litisconsortes de la parte demandada, las cuales al contestar la demanda indicaron: Transmasivo S.A. Al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la parte actora, indicó que oportunamente realizó las aclaraciones correspondientes a las observaciones que le fueron formuladas a su propuesta, y que la parte actora no podía cumplir con el capital exigido porque este pertenecía a las firmas que las integraban y que el mismo debía estar disponible para suplir la actividad de cada una de ellas, pero no para los objetivos inherentes a los objetivos de la licitación adelantada por Transmilenio S.A. En su defensa propuso las excepciones “falta de causa para demandar” y “la innominada prevista en el artículo 164 del C.C.A.” Compañía Multinacional de Transporte Masivo S.A. (Conexión Móvil) Para esta firma las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar por carecer de técnica jurídica y fundamento fáctico y jurídico, señalando que Transmilenio adjudicó los contratos con base en criterios objetivos, conforme a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico y en el pliego de condiciones, asignando los puntajes correspondientes y garantizando el principio de transparencia, siendo Transurbanos quien había incumplido lo previsto en los pliegos

de condiciones. 6 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 En su defensa propuso las excepciones “indebida acumulación de pretensiones” y “prescripción y caducidad de la acción” Sentencia Por decisión del 18 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda, teniendo como presupuesto las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) Al respecto, la propuesta de la aquí demandante Transurbanos S.A, en lo que atañe a la experiencia específica, se encontró que en tres empresas que hacen parte de la propuesta de ésta sociedad, las proformas no estaban suscritas por el revisor fiscal; circunstancia que intentó subsanar Transurbanos en su escrito de contra observaciones; por lo cual dado que era un requisito calificable tal y como se mencionó no era procedente que lo pretendiera subsanar, pues evidentemente mejoraría su oferta. En el mismo sentido, se observa que para acreditar la experiencia internacional como factor calificable el Pliego de Condiciones estableció en su numeral 4.3.3.2… que se debía diligenciar la proforma con sus soportes, y la misma tenía que estar suscrita por el representante legal de la empresa internacional; sin embargo la proforma presentada en su propuesta por Transurbanos carecía de dicho requisito y por el contrario se encontraba firmada por el propio representante legal del oferente, y lo intentó subsanar en las contra observaciones allegando la proforma bien diligenciada y suscrita, circunstancia

que no podía hacer pues al ser un aspecto calificable no era subsanable para mejorar su propuesta, que por ende conllevaba a que se le descontaran 50 puntos de su propuesta por este ítems Ahora, se tiene que sucedió lo mismo para el caso de la experiencia específica, en la cual omitió incluir en la proforma 4.5 a todos sus socios, lo que a la postre a juicio de Transmilenio S.A., conllevó a que aumentara su puntaje artificialmente, puesto que al encontrase que los socios omitidos tenían rutas en la ciudad de Bogotá, disminuyó el valor correspondiente al LTR de su propuesta y aumentó su puntaje en el PLT que otorgaba 7 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 puntuación en el aspecto de experiencia especifica: frente a ello en sus contra observaciones Transmasivo (sic) explicó que no aportó las proformas de esos socios, puesto que la rutas de éstos eran verificables por Transmilenio S.A. a través de la Secretaría de Tránsito. Frente a ello, observa la sala que el Pliego de condiciones fue claro en establecer en sus numerales 4.3.2.2 y 4.3.2.3, la obligatoriedad de suscribir la proforma y en ella discriminar las rutas del proponente; y por lo tanto al omitirse en la propuesta de Transurbanos S.A. las proformas respectivas de los socios de esa empresa que tenían rutas en la ciudad de Bogotá como criterio de calificación y a tener en cuenta en el puntaje a otorgar en la experiencia específica, prescindió de información necesaria

para acreditación de la experiencia específica, que afectaba un punto evaluable, por lo que no cumplió con los requerimientos del Pliego de Condiciones. Por lo anterior, aspectos como los reseñados, son para este cuerpo Colegiado lo que lleva a concluir que la propuesta de Transurbanos S.A. no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, que como se mencionó es la ley de la licitación, y por ende es de obligatorio cumplimiento para los oferentes de la misma. En ese orden de ideas, al encontrarse que Transurbanos omitió suscribir algunas de las proformas o no las aportó en debida forma en su propuesta, y las cuales hacían parte de los aspectos evaluables dentro de la experiencia especifica e internacional, lleva a la sala a dos conclusiones: 1. Que no era dable que las intentara subsanar con posterioridad a la calificación, allegándolas en debida forma bajo las exigencias del Pliego, y 2, Que incurrió en dos de las causales rechazo de la propuesta establecidas en el Pliego de Condiciones, como lo eran: Cuando se omita la inclusión de alguna de las PROFORMA o cuando se omita la presentación de alguna de las PROFORMAS o cuando se presente sin la debida suscripción, de acuerdo a lo requerido. (…) Por las consideraciones dadas, para efectos de las pretensiones que aquí se plasmaron, estima la sala que en el asunto no se demostraron los cargos de violación a los principios de la contratación estatal, al debido proceso y una desviación de poder, toda vez se expuso a lo largo de esta providencia la parte actora Transurbanos S.A. se le brindó la posibilidad de

controvertir las observaciones a la evaluación de su propuesta, en los términos establecidos dentro del Pliego de Condiciones de la licitación pública No. 007 de 2002, y si bien no pudo controvertir en vía gubernativa el acto de adjudicación, es una situación no imputable a la entidad demanda Transmilenio S.A. 8 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 puesto que por ministerio de la ley así se dispuso que el acto de adjudicación es irrevocable, y que contra cualquier desacuerdo frente al mismo solo eran procedentes las acciones judiciales. En el mismo sentido tampoco se acreditó la desviación de poder por parte de Transmilenio S.A, esto es, que haya utilizado sus atribuciones para buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales que deben regir las actuaciones de la Administración, sino que por el contrario trató de garantizar la imparcialidad y los principios de selección objetiva, garantizando a los oferentes su derecho de defensa y la igualdad en las propuestas, no permitiendo que se intentara mejorar o subsanar las mismas en aspectos calificables antes de que se adjudicara la licitación pública. (…)” Apelación El apoderado de la parte actora indicó que el A quo al analizar el material probatorio no le dio el verdadero alcance que tenían las pruebas allegadas y que por eso se había llegado a una conclusión errada al emitir el fallo, pues, en su consideración, se había demostrado la violación del debido proceso y la falta de acatamiento de las reglas establecidas en los pliegos de condiciones de la licitación 007 de 2002.

Agregó que la modificación de las calificaciones de la propuesta fue lo que hizo que la propuesta de su representada pasara del primer al cuarto puesto, debido a que Transmilenio no valoró las explicaciones presentadas frente a las observaciones. 9 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico  ¿Conforme a las estipulaciones precontractuales y el acatamiento de los mismos por parte de la parte actora es viable acceder sus pretensiones relacionadas obtener la declaratoria de nulidad del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos?

Análisis Jurídico Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Caso concreto Los hechos en los que sustentó la parte actora fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) 1.- Reseñó que por Acuerdo 04 de 1999 el Consejo Distrital de Santa Fe de Bogotá D.C., autorizó al Alcalde Mayor de la ciudad para participar con otras entidades del orden Distrital en la constitución de la EMPRESA DE

TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRASMILENIO S.A,

por lo que dicha sociedad se constituyó con capital público y privado, y en la actualidad es la titular del sistema de 10 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital. 2.- Señaló que la sociedad TRASMILENIO S.A estructuró y elaboró los pliegos de condiciones de la licitación 0007 de 2002, emitiendo Resolución del 6 de septiembre de 2002, ordenando la apertura de la licitación en cita. 3.- Indicó que la licitación 0007 de 2002 tuvo como objeto otorgar a tres concesionarios en concesión no exclusiva, y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio. 4.- Refirió que la licitación en cuestión se abrió el día 26 de septiembre de 2002 y se cerró al día 6 de diciembre de 2002. 5.- Expresó que en dicha licitación se presentaron como oferentes las propuestas de TRANSMASIVO S.A. SI 02 S.A.,

CONSORCIO COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE

TRANSPORTE MASIVO CONNEXION MOVIL, EMPRESA DE

TRANSPORTE MASIVO URBANOS S.A-E T.M.

TRANSURBANOS S.A, y CONSORCIO ASOCIADO BAJO LA

PROMESA DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD-MASIVO CAPITAL S.A. 6.- Narró que efectuada la evaluación de las propuestas de los cinco proponentes, se obtuvieron los resultados y el

orden de elegibles, con lo siguientes puntajes: 1-. ETM TRANSURBANOS S.A: 1.3211.87 2-. TRANSMASIVOS S.A: 1.186.69 3-. CONNEXIÓN MOVIL: 1.134.72 4-. SI 02 S.A: 1.093.17 5-. MASIVO CAPITAL: 1.068.52 7.- Aseguró que pese a lo anterior, por Resolución 019 de 2003, se rechazó la oferta presentada por E.T.M TRANSURBANOS S.A. por supuestas violaciones a los requisitos del pliego de condiciones; sin embargo ello no fue señalado en la calificación de la propuesta, sino solo al momento de realizar la adjudicación. 8.- Señaló que la Administración Distrital representada por TRANSMILENIO S.A, suscribió los contratos con los adjudicatarios de acuerdo con lo señalado en la Resolución 019 de 2003. (…)” 11 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 Se encuentra acreditado que por resolución No. 151 del 6 de septiembre de 2002 la Empresa de Transporte Masivo Tercer Milenio – Transmilenio S.A. dio apertura a la licitación pública No. 007 de 2002, cuyo objeto era “seleccionar a los concesionarios que celebraran el contrato estatal cuyo objeto es otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor del Sistema Transmilenio al concesionario, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato. Dicha

concesión otorgará el permiso de operación al concesionario para la prestación del servicio de transporte público, terrestre urbano, masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su área de influencia sobre las troncales del sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o llegaren a confrontar el Sistema Transmilenio”. Dentro del término previsto para tal efecto en la licitación, presentaron oferta las firmas Transmasivo S.A., SI 02 S.A., Consorcio Compañía de Transporte Masivo S.A. – CONNEXIÓN MOVIL, Empresa de Transporte Masivo Urbanos E.T.M. Transurbanos S.A., y Masivo Capital S.A. Conforme al acta de análisis, discusión y aprobación del informe definitivo del proceso licitatorio 007 de 2002 el orden de elegibilidad para la adjudicación que contrato que desarrollaría su objeto quedó encabezado por la firma Transmasivos S.A, seguido por SI 02 S.A., y tercer lugar para Conexión Móvil, señalando que Transurbanos S.A. y Masivo Capital quedaban como rechazadas y que no integraban el orden de elegibilidad para la adjudicación del contrato. Dentro del pliego de condiciones de la licitación pública No. 007 de 2002 se consagraron como causales de rechazo de las propuestas, entre otras, las siguientes: 12 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 “(…) 5.6.1.- Cuando se presente la propuesta en forma subordinada al cumplimiento de cualquier condición o modalidad; 5.6.2.- Cuando se presenten en forma extemporánea.

5.6.3.- Cuando se compruebe confabulación entre los proponentes que altere la aplicación del principio de selección objetiva. 5.6.4.- Cuando se compruebe la existencia de acuerdos contrarios a la libre competencia de conformidad con las leyes vigentes. 5.6.5.- Cuando en la propuesta se compruebe que se ha allegado información o documentos que contengan datos falsos, tergiversados, alterados o tendientes a inducir a error a TRANSMILENIO S.A. 5.6.6. Cuando alguno de los participantes se encuentre en algunas de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley. 5.6.7.- Cuando se omita la inclusión de alguna de las PROFORMAS 5.6.8.- Cuando se omita la presentación de alguna de las PROFORMAS o cuando se presente sin la debida suscripción, de acuerdo a lo requerido. 5.6.9.- Cuando se omita alguno de los documentos de acreditación de la existencia y representación legal del proponente o miembro del proponente. 5.6.10.- Cuando el proponente no envíe la información solicitada por TRANSMILENIO S.A. en el término establecido por el requerimiento. 5.6.11. Toda otra causal de rechazo contemplada en la Ley (…)” Del mismo modo, conforme al numeral 4 del pliego de condiciones, aunque la aptitud legal y capacidad económica y financiera eran objeto de verificación y no de calificación, si sería objeto de puntaje o calificación lo siguiente: 1. La experiencia en operación conformada por los siguientes aspectos: flota de operación en servicio público de transporte público de pasajeros, experiencia específica sobre los corredores Américas-Calle 13NQS-Suba y Experiencia internacional en operación de servicios de transporte masivo; 2. la propuesta económica (valor por kilómetro de operación en el 13 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 sistema); 3. La Oferta en la ciudad conformada por los siguientes aspectos calificables: valoración de la participación de Transmilenio en los ingresos del concesionario y valoración por número de vehículos equivalentes que el proponente ofrece desintegrar; 4. Composición societaria del proponente (participación en el capital del proponente o en los miembros o socios de proponente, de propietarios transportadores); 5. Oferta de desempeño ambiental y 6. Oferta de Flota. La propuesta presentada por Transurbanos S.A. omitió la firma del revisor fiscal de tres de las empresas que hacían parte de ella, omisión que era violatoria de lo previsto en el numeral 4.3.2.2. del pliego de condiciones que señalaba que debían ir suscritas por este y el representante legal de la persona que acreditaba la experiencia pertinente. Conforme a los aspectos señalados como calificables en el numeral 4 del pliego de condiciones, la experiencia específica era un aspecto calificable dentro del proceso licitatorio y, por ende, no pasible de ser subsanado o completado, pues ello, además de estar vedado por el estatuto contractual1 permitiría que un proponente mejorara su propuesta. Situación similar se presentó respecto de la experiencia internacional, pues Transurbanos S.A. no presentó la proforma suscrita por el representante legal de la empresa internacional, aspecto calificable y no

subsanable conforme a la norma contractual trascrita, pues al igual que lo indicado en precedencia, ese era un aspecto calificable que permitiría subsanar y mejorar la propuesta de dicho proponente dentro de la licitación pública No. 007 de 2002. 1 Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 8: 8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. 14 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 El incumplimiento antes descrito comportó la inobservancia de lo previsto en los numerales 4.3.2.2 y 4.3.2.3 del pliego de condiciones y, en consecuencia, la propuesta de Transurbanos S.A. no cumplió con los requisitos de la licitación pública No. 007 de 2002, razón por la cual, se considera que la parte actora incurrió en 3 causales de rechazo de su propuesta, esto es, los numerales 5.6.7, 5.6.8, y 5.6.10, ante lo cual Transmilenio S.A. estaba obligada a rechazar su oferta, pues permitir que subsanara dichas exigencias sería ir en contra de la normatividad contractual y de las estipulaciones que regían el proceso licitatorio. Aunque el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 señalaba que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos

referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, en el presente asunto, tal como se indicó en precedencia, las obligaciones omitidas por la parte actora en su oferta eran evaluables y asignaban puntaje para el orden de elegibilidad, razón por la cual era posible que la entidad contratante, aplicando los pliegos de condiciones, hubiera rechazado la oferta de Transurbanos S.A. La entidad demandante no ha desconocido su omisión frente a las obligaciones descritas en precedencia, pero reclamó el derecho a subsanar o aclararlas en fechas posteriores a la evaluación y observaciones presentadas por los demás proponentes, opción que, conforme al numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, pues ello permitiría que se modificara, reformara o mejorara la propuesta inicial en detrimento delos principios de transparencia y selección objetiva que regían la contratación estatal. 15 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970 Así las cosas, como la parte actora no demostró que su oferta cumplía con los requisitos de la licitación pública No. 007 de 2002, tampoco puede afirmarse que la misma era mejor que la de los demás oferentes ni mucho menos que el contrato suscrito se encontraban viciado de nulidad por la ilegalidad de la resolución 019 de 2003 con la que se adjudicó dicho proceso licitatorio. CONCEPTO Por lo anterior esta Delegada ha de concluir que la parte actora no

demostró los presupuestos en los que soportaba la nulidad absoluta del contrato que se desprendió de la licitación No. 007 de 2002 ni tener mejor derecho que los demás oferentes para resultar beneficiado con la adjudicación del mismo. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente la confirmación del fallo de primera instancia. Del señor Consejero,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 16 850012331000201100144 02 (55335) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60970