PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica según jurisprudencia del consejo de estado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Al modificar el pliego de condiciones al exigir la integración de la unión temporal PLIEGO DE CONDICIONES-Lo determinante son las condiciones financieras/PLIEGO DE CONDICIONES-La convocatoria fue pública a todas las empresas Es necesario establecer si efectivamente se modificaron los pliegos de condiciones por parte de la entidad demandada, al exigir el compromiso y la conformación de la unión temporal, como requisito para suscribir el contrato. Al observar el pliego de condiciones, se encuentra en éstos que la convocatoria se abrió de manera pública a todas las empresas que quisieran vincularse como patrocinadores exclusivos del plan de gestión social y desarrollo de la ciudad a partir de la implementación de las obras de construcción del sistema de transporte masivo en la ciudad de Cali. También, figura en los pliegos, como compromisos del administrador (literal L del pliego) “…financiar económicamente la Alianza Estratégica en todos sus componentes…” Según se vio con la jurisprudencia atrás transcrita (radicación 18059) en uno de los apartes, la naturaleza jurídica del pliego de condiciones indica que los componentes del mismo no son pétreos, sino, que se van agotando en la medida que el proceso licitatorio avanza, quedando como elemento determinante del mismo, las condiciones financieras de la propuesta. DEMANDANTE-Considera que se cambiaron las bases del concurso Al haberse establecido en los pliegos como uno de los requisitos del patrocinador financiar económicamente el proyecto en todos sus componentes, la exigencia que hiciera

la demandada al actor en la Resolución No 121 de 2004, de integrar la unión temporal junto con los patrocinadores como requisito previo a la suscripción del contrato, no puede catalogarse como un desbordamiento de las facultades legales, sino, como la observancia de los pliegos de condiciones que establecía las obligaciones de estos patrocinadores en un punto sensible como es la financiación del proyecto. Siendo así, se considera desacertado el enjuiciamiento que el actor hace a la administración al expedir el acto acusado, cuando señala que se cambiaron las bases del concurso, incluyendo obligaciones que no estaban consagradas en el pliego. ACTOS PRECONTRACTUALES-Fueron conocidos y aceptados por el actor/ACTO ADMINISTRATIVO-Fue revocado En torno a la revocatoria unilateral de un acto administrativo que no podría ser objeto de la misma, se observa cómo, en cumplimiento de los pliegos, la administración concretó una serie de obligaciones que estaban señaladas previamente en ellos, como era la integración de la unión temporal y la manifestación de los patrocinadores de comprometerse con la financiación del proyecto, deberes catalogados como actos precontractuales en los términos de la jurisprudencia atrás citada (radicación 26649). Estos actos precontractuales fueron conocidos y aceptados por el actor y es así que solicitó un plazo adicional para enviar los compromisos de estos patrocinadores, y a pesar de habérsele concedido, no fueron cumplidos por parte de los mismos. Es de anotar, que este compromiso era fundamental para la ejecución del contrato, pues como ya se indicó, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) el patrocinador es el financiador del proyecto y sin conocer su intención de cumplir con sus obligaciones financieras, mal habría hecho la administración de haber adjudicado el contrato sin tener certeza de la financiación de la Alianza. Adicionalmente, figura que el actor estaba advertido de este requisito y es así como de la lectura de la Resolución 121 ibídem, su artículo segundo plasmó claramente este requisito y su artículo segundo indica que el convenio se suscribirá con el representante legal de la unión temporal. Lo anterior significa, que ante el incumplimiento de lo resuelto, la demandada procedió a revocar el acto administrativo que vino a aprobar los patrocinadores del convenio y adjudicó el mismo a la unión temporal que debía constituirse. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA-Por no haber demandado por parte del representante legal de la unión temporal o de manera individual/CONSORCIOEstaba legitimado para comparecer al proceso Con relación a la procedencia de la excepción de inepta demanda por no haberse demandado por parte del representante legal de la unión temporal o de manera individual por sus integrantes, debemos considerar que acompañamos al ad – quo cuando la declaró, pues al tener incidencia en todos los miembros de la unión temporal, dado que el acto demandado los afectaba, su representante legal o en su defecto, cada uno de sus

miembros ha debido presentar la demanda para atacar el acto administrativo No 121 de

2004. También es importante recordar, que el consorcio al ser un ente sujeto de derechos y obligaciones pese a no tener personería jurídica, la ficción legal establecida en los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993, le otorga la facultad para comparecer en juicio en demanda de asuntos relacionados con asuntos contractuales. Estas disposiciones de la mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado, del 25 de septiembre de 2013, también transcrita en uno de sus apartes, llevan a la conclusión que el consorcio estaba legitimado para comparecer al proceso en demanda de los actos administrativos que ahora pretender anular.

PLIEGO DE CONDICIONES-No se desconoció/REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Por incumplimiento de la demandante de abstenerse de enviar los documentos de compromiso por parte de los patrocinadores En el presente caso al observar que no se presentó el desconocimiento del pliego de condiciones y la revocatoria directa del acto administrativo que adjudicó el contrato, se dio ante el incumplimiento de la misma demandante de abstenerse de enviar los documentos de compromiso por parte de los patrocinadores e integrar la unión temporal, hecho que lleva a esta Delegada a solicitar se CONFIRME la sentencia apelada de acuerdo a los argumentos expuestos, y en consecuencia no se acceda a las pretensiones. PLIEGO DE CONDICIONES-Naturaleza jurídica según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) UNIÓN TEMPORAL-Capacidad jurídica según jurisprudencia del Consejo de Estado 3 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) CONCEPTO No. 236/ 2014 Bogotá, 20 de noviembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE No. 760012331000200405155 01(51363) ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: Guillermo Lombana Zapata DEMANDADO: METROCALI S. A Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Temas: No se modificaron los pliegos de la licitación. / Se revocó legítimamente el acto administrativo que escogió al contratista. / Existió causal para declarar de oficio la excepción de inepta demanda. / El contratista no cumplió con los requisitos para

celebrar el contrato, como era la conformación de la Unión Temporal. / Integración de la Unión Temporal – La demanda ha debido presentarse a nombre de la Unión Temporal o de manera independiente por la totalidad de sus integrantes. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 4 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363)

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - hechos El señor Guillermo Lombana Zapata, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 87 del C. C .A, entablaron demanda contra el Metrocali S. A, para que se declare la nulidad de la resolución No 165 del 20 de septiembre de 2004, la resolución No 215 del 21 de octubre de 2004 y parcialmente la resolución No 121 del 2 de agosto de 2004, al haberse modificado lo pliegos de condiciones y haber revocado de manera unilateral el acto de adjudicación del contrato para la ejecución del

PROYECTO ALIANZA ESTRATÉGICA PARA CONVENIO DE PATROCINIO del

programa de divulgación y sensibilización, educación y gestión social del Sistema Integrado de Transporte Municipal de la ciudad de Cali, solicitando a título de restablecimiento del derecho, el pago de perjuicios materiales generados por lucro cesante y pérdida de oportunidad en la suma de 2.962.883.090, debidamente ajustados en los términos del artículo 178 del C. C. A y se condene en costas a la demandada. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 25 de febrero de 2014 declaró de oficio la excepción de inepta demanda, manifestando, los siguientes argumentos:  Expone que la entidad demandada, no modificó los pliegos de condiciones, sino, por el contrario, se ajustó a los mismos, pues el oferente estaba en la obligación de integrar el consorcio para la respectiva suscripción del contrato según figuraba en los pliegos de condiciones, lo que en efecto no 5 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) se hizo y ello conllevó a la revocatoria directa por parte de la demandada. Adicionalmente, en los pliegos se expresaba de manera clara las responsabilidades que los patrocinadores tendrían frente a la ejecución del

contrato, indicando con ello, que los patrocinadores junto con el oferente deberían conformar la unión temporal de manera previa y como un requisito para la suscripción del contrato.  Aún así y pese a considerar que los pliegos no fueron modificados, el Tribunal declaró de oficio la excepción de inepta demanda, pues la misma se ha debido presentar por el representante de la Unión Temporal o por cada uno de sus integrantes, lo que en efecto no aconteció, dado que la demanda se presentó únicamente por el oferente GUILLERMO LOMBANA ZAPATA.  En torno a la revocatoria directa de manera unilateral del acto administrativo que escogió al oferente, la misma se dio dado el incumplimiento de los compromisos precontractuales en los que llegaron tanto el actor como la entidad, como era la demostración de la integración de la unión temporal con los patrocinadores. Este incumplimiento legitimó a la administración para revocar la decisión de escoger al actor como ejecutor de la ALIANZA ESTRATÉGICA PARA CONVENIO DE PATROCINIO  Aún así, Tribunal Consideró que también era procedente declarar la inepta demanda frente a este cargo de revocatoria del acto administrativo que adjudicó el contrato, al considerar que los actos demandados, esto es, las resoluciones No 165 del 20 de septiembre de 2004 y la 215 del 21 de octubre de 2004, las ha debido demandar el representante legal de la Unión Temporal o por los integrantes de dicha unión, situación que no aconteció, pues la demanda sólo la presentó el actor GUILLERMO LOMBANA

ZAPATA.

6 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) 1.2. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación y manifestó en resumen los siguientes argumentos:  Inconformidad en lo referente a la procedencia de la excepción de inepta demanda, la funda en que la convocatoria a la licitación no exigía de manera alguna la conformación de una unión temporal, dado que estaba dirigida únicamente a personas naturales o jurídicas simplemente.  Considera que la labor de los patrocinadores se limitaba a respaldar financieramente al actor, y no eran parte contractual, lo que significaba que el demandante se comprometió a contratar de manera individual y no en unión temporal. La conformación de la unión temporal no era un requisito para licitar conforme con la convocatoria hecha por Metro Cali S. A.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1.1 Problemas jurídicos: Se expresan en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se modificaron los pliegos de condiciones al exigir la integración de la unión temporal para la suscripción del contrato? 2.1.2. ¿Se podía revocar de manera unilateral el acto administrativo que escogió al

contratista? 7 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) 2.1.3. ¿Se configuró la excepción de inepta demanda al no haber ejercitado la acción contractual el representante legal de la unión temporal o de manera individual sus integrantes? 2.2. Marco teórico Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Naturaleza jurídica del pliego de condiciones Sobre este tema, el Consejo de Estado, mediante fallo del 30 de noviembre de 2006, radicación No 18059, señaló que es de naturaleza mixta y a medida y a medida que avanza el proceso de licitación, partes de ese pliego va perdiendo relevancia y se van agotando por sustracción de materia, contrastando con otros componentes, como es el caso de los intereses a reconocer, la calidad de los bienes entre otros, cuando expresó que “se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general -naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se

convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección. Así, por ejemplo, la aplicación sucesiva de las condiciones previstas en el pliego, es decir, en la medida en que avanza el procedimiento de licitación o de contratación directa, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación, entre otras condiciones. Estos aspectos hacen 8 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) parte del pliego de condiciones en tanto “acto administrativo”. En cambio, las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismoteniendo efectos, en adelante, sólo entre la administración y el contratista. Más

aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación. Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista.” 2.2.2. Naturaleza jurídica del acto de adjudicación En torno a este asunto, el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 sobre el acto de adjudicación señala lo siguiente: “El acto de adjudicación se hará por resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado una audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.” 9 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) A su vez, el artículo 9° de la ley 1150 ibídem, indica sobre la adjudicación lo siguiente: “En el evento previsto en el artículo 273 de la constitución política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecida en dicha audiencia. Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12, del articulo 30 de la ley 80 de 1993.” (Cursivas fuera de texto.) Sobre la adjudicación del contrato como acto precontractual, el Consejo de Estado, el 19 de septiembre de 2007, radicación No 26649, señaló que: “.... Los actos administrativos cuyas disposiciones se demandan, nacen a la vida jurídica antes de la existencia del contrato al cual hacen referencia; y condicionan, al

menos desde una perspectiva temporal, a otros dos (como mínimo) actos administrativos, el pliego de condiciones y el acto de adjudicación. Puede decirse entonces que son actos precontractuales que tienen una incidencia directa en otros actos administrativos también de naturaleza precontractual.” 10 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) 2.2.3. Capacidad jurídica de las uniones temporales El articulo 6°y 7° de la ley 80 de 1993, regulan la capacidad de contratación y señalan el concepto de las uniones temporales indicando que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y las uniones temporales…” La unión temporal es definida por el artículo 7 ibídem, entendiéndola por tal, “… cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada

uno de los miembros de la unión temporal. Parágrafo primero: los proponentes indicarán si su participación es a titulo de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad…” En torno a esta capacidad jurídica, el Consejo de Estado, mediante fallo del 25 de septiembre de 2013, proveniente de su Sección Tercera, con ponencia del Doctor Mauricio Fajardo, indicó: “ Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno, 11 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual - incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la modificación notificación de la

adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal – sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6°de la ley 80 “(…)comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos(…)”. 2.3. Las pruebas obrantes. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos:  Copia de los pliegos de condiciones para el proyecto ALIANZA ESTRATÉGICA PARA CONVENIO DE PATROCINIO, en donde se lee en el folio 83, que la convocatoria pública se abre a todas las empresas que quieran vincularse como patrocinadores exclusivos del Plan de Gestión Social y Desarrollo de la Ciudad de Cali. También se expresa que el concurso público de méritos tiene como fin unir esfuerzos para la reconstrucción del tejido social de la ciudad. Igualmente, figura en su literal 12 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) L), los compromisos del patrocinador y en literal N), las restricciones que tiene el mismo, según aparece en el folio 83 a 106 del cuaderno No 2, antecedentes administrativos.  Comunicación del 16 de julio de 2004, mediante la cual el representante legal de Metrocali, le expresa al actor, la necesidad de presentar a Metrocali el patrocinador que le acompañará en la oferta, presentación que debe venir suscrita por el representante legal, expresando su voluntad de constituir una unión temporal o un consorcio. También se indica que para la firma del convenio, se requiere la presentación de una póliza que avale el cumplimiento de todas las obligaciones generadas por la alianza estratégica durante los cinco años de la misma. (folio 16 del cuaderno No 1)  El representante legal de Metrocali, concede mediante comunicación suscrita el 23 de julio del mismo año, concede un plazo perentorio hasta el 30 de julio para la presentación de patrocinadores, en respuesta a la comunicación enviada por un empleado del actor, donde solicitó la ampliación del plazo dada la ausencia de la ciudad del actor. (Folio 17 del cuaderno No 1)  En comunicación suscrita por el actor y enviada a Metrocali, el día 30 de julio de 2004, se informa que la propuesta está respaldada por CARREFOUR, COLOMBIA MOVIL: OLA y FEDCO. Adicionalmente se expresa, que las cartas de intención serán enviadas directamente por las

respectivas compañías y manifiesta también, que “las partes acordamos que constituiremos la unión temporal, una vez conozcamos la aceptación de Metrocali.” Así mismo indica, que “quedo atento a la notificación de la adjudicación y la fecha de entrega de la documentación que protocolice la Alianza estratégica con su respectiva póliza.” 13 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363)  Copia de la Resolución No 121 del 2004, fechada el 2 de agosto de 2004. En el artículo segundo se indica, que para la firma del convenio deberán presentar el documento de constitución de los patrocinadores (folio 20 del cuaderno No 1).  Comunicación fechada el 27 de agosto de 2004, enviada por COLOMBIA MOVIL, donde expresa su voluntad de ser patrocinador de la Alianza, presentada al actor el 30 de agosto de 2004, es decir, posteriormente al plazo otorgado. (folio 24 del cuaderno No 1).  Copia de la Resolución No 165 de 2004, fechada el 20 de septiembre de 2004, que vino a revocar la resolución No 121 del mismo año (Folio 48 del cuaderno No 1).  En el folio 51 del cuaderno No 1, copia de la resolución No 215 del 2004,

que confirmó la resolución No 165 que vino a ser objeto de reposición.  Las demás que se encuentran aportadas en el proceso, y las cuales se citaran a continuación en el caso concreto. 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, es necesario establecer si efectivamente se modificaron los pliegos de condiciones por parte de la entidad demandada, al exigir el compromiso y la conformación de la unión temporal, como requisito para suscribir el contrato. Al observar el pliego de condiciones, se encuentra en éstos que la convocatoria se abrió de manera pública a todas las empresas que quisieran vincularse como patrocinadores exclusivos del plan de 14 J.C.B. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 760012331000200405155 01 (51363) gestión social y desarrollo de la ciudad a partir de la implementación de las obras de construcción del sistema de transporte masivo en la ciudad de Cali. También, figura en los pliegos, como compromisos del administrador (literal L del pliego) “…financiar económicamente la Alianza Estratégica en todos sus componentes…” Según se vió con la jurisprudencia atrás transcrita (radicación 18059) en uno de los apartes, la naturaleza jurídica

del pliego de condiciones indica que los componentes del mismo no son pétreos, sino, que se van agotando en la medida que el proceso licitatorio avanza, quedando como elemento determinante del mismo, las condiciones financieras de la propuesta. Al haberse establecido en los pliegos como uno de los requisitos del patrocinador financiar económicamente el proyecto en todos sus componentes, la exigencia que hiciera la demandada al actor en la Resolución No 121 de 2004, de integrar la unión temporal junto con los patrocinadores como requisito previo a la suscripción del contrato, no puede catalogarse como un desbordamiento de las facultades legales, sino, como la observancia de los pliegos de condiciones que establecía las obligaciones de estos patrocinadores en un punto sensible como es la financiación del proyecto. Siendo así, se considera desacertado el enjuiciamiento que el actor hace a la administración al expedir el acto acusado, cuando señala que se cambiaron las bases del concurso, incluyendo obligaciones que no estaban consagradas en el pliego.  En torno a la revocatoria unilateral de un acto administrativo que no podría ser objeto de la misma, se observa cómo, en cumplimiento de los pliegos, la administración concretó una serie de obligaciones que estaban señaladas previamente