PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - No pueden contener especificaciones técnicas que solo las reúna u

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 165-07773-97 Disciplinado y/o investigado: José Fernando Tirado Hernández Cargo y entidad: Director general de la Administración Postal Nacional Quejoso: José Percy Oyola Paloma Fecha Queja: 16 de octubre de 1997

Fecha Hechos: 8 de noviembre de 1996

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C., 18 DE SEPTIEMBRE. 2001

DESPACHO PROCURADOR DELEGADO

PROCESO No. 165-07773-97

DISCIPLINADO: JOSE FERNANDO TIRADO HERNANDEZ Al Despacho se encuentra el expediente de la referencia para proferir fallo de primera instancia, una vez cumplida en debida forma la etapa de investigación con la formulación de cargos y la recepción de descargos, dentro de este proceso disciplinario adelantado contra JOSÉ FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ en su condición de director general de la Administración Postal Nacional.

1. ANTECEDENTES PROCESALES El 23 de junio de 1999 se formuló auto de imputaciones al encartado (fls. 115-121). quien se posesionó en el cargo el 21 de octubre de 1996 y laboró hasta el 25 de noviembre de 1997.

1.1. CARGOS Se le endilga la conducta que se sintetiza así: Tramitó la licitación pública 006/96, ordenada mediante resolución 785 del 8 de noviembre de 1996 cuyo objeto era la compra de 180 motocicletas C-90,

desconociendo los principios de transparencia, responsabilidad, objetividad e igualdad exigidos para la contratación estatal, toda vez que en el pliego de condiciones se señalaron unas características técnicas que sólo podían ser cumplidas por firmas representantes de la marca Honda, lo cual impedía la participación de otros proveedores. Sobre el particular, el representante legal de AUTECO, distribuidor de motos Kawasaki, solicitó audiencia de aclaración de pliegos, dentro de la cual argumentó que el proceso se abrió de tal manera que estaba dirigido a adquirir las motocicletas de la marca HONDA y para ser adjudicado a FANALCA, proveedor de estas motos, afirmación que efectuó con base en soportes técnicos que demostraban las inconsistencias que presentaba la convocatoria. Las observaciones formuladas por 1 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA este proponente no prosperaron, como se puede apreciar en el acta de la citada audiencia (fls. 47 a 49 anexo 1).

NORMATIVIDAD PRESUNTAMENTE INFRINGIDA

1.2.1. Constitución Política: Artículo 209. 1.2.2. Ley 80 de 1993: Artículo 24, numeral 5, literales a y b. Artículo 26, numerales 4 y 5. Artículo 29. Artículo 30, numeral 2, parte inicial de su parágrafo Artículo 58. 1.2.4. Ley 200 de 1995: Artículo 40, numerales 1 y 22. 1.3. DESCARGOS Dentro del término que otorga la ley, el implicado presentó exculpaciones, en los

términos que a continuación se compendian. No aceptó que los pliegos de condiciones se elaboraron únicamente para favorecer específicamente a la firma Fanalca: ya que no es la única distribuidora exclusiva de motos Honda, toda vez que se presentaron otras firmas como Provesa Ltda., que ofreció igual producto y motopotencia proponiendo un producto del mercado asiático; asimismo se contempló un sistema de calificación por puntos, en cada uno de los factores de evaluación, de lo que se concluye que el aspecto de cumplimiento de condiciones técnicas sólo valía 20 puntos, por lo que cualquiera de los participantes pudo haber ganado. De otro lado realizó la observación de que no se le notificó el auto de apertura, situación en virtud de la cual no pudo rendir versión libre y espontánea, pero no efectuó reclamación alguna al respecto continuando con la exposición de su defensa. Agregó que el producto adquirido no fue una decisión caprichosa del director, ya que una de las falencia s de Adpostal es el parque automotor, lo que demanda su permanente adquisición; por eso, adujo, en 1998 se adquirieron 247 motos Honda al igual que en 1993 se compraron 50 vehículos a la misma firma a Fanalca. Explicó que el 22 de mayo, bajo la anterior administración se convocó la junta de compras, en la que el coordinador del plan nacional de transporte, ingeniero mecánico Andrés Villaneda Jiménez, emitió concepto de lo que se debía adquirir, ratificándolo el 30 de octubre! donde recomendó comprar motos marca Honda. Prosiguió arguyendo que el pliego de condiciones y la calificación de las propuestas

estuvo a cargo de la junta de licitaciones y compras, que él adjudicó a la más favorable. 2 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Manifestó que la historia de Adpostal y la experiencia en la utilización del parque automotor, determinan que las motos Honda son la mejor marca para el tipo de actividad que desarrollan. Advirtió, que quien determina el tipo de vehículo, su clase y necesidad, es el comprador y no el vendedor. Solicitó la práctica de algunas pruebas, las cuales le fueron decretadas en auto del 7 de marzo de 2000, providencia en la cual esta Delegada, pronunciándose sobre la observación realizada por el implicado en el escrito de descargos relativa a la falta de notificación de la providencia de apertura de investigación disciplinaria, consideró que pese a que se hubiese incurrido en algún vicio que pudiera afectar la continuidad del averiguatorio, el encartado con su intervención y silencio sobre el particular, aceptó y convalidó toda la actuación. No obstante dicha consideración, el despacho con el fin de garantizar el derecho de defensa, ordenó la práctica de la versión libre (fls. 143 a 150). El 9 de julio, el inculpado rindió versión libre, en la cual reitera lo expuesto en el memorial de descargos.

3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Al no advertirse dentro del plenario ninguna de las causales de nulidad que consagra la Ley 200 de 1995, procede este Despacho a emitir fallo de primera instancia, previas las siguientes consideraciones.

La licitación es la regla general de los procedimientos de selección del contratista de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del artículo 24 del estatuto de contratación; el

fundamento jurídico se encuentra en los artículos 13 y 209 de la Carta Política, por los cuales se obliga el servidor público a acatar el principio de igualdad, y a actuar ceñido a los preceptos de moralidad, imparcialidad, publicidad, etc. A través de este sistema, que ha de ser abierto, se pretende que, de manera amplia, todos aquellos entes que vendan en el mercado bienes y demás elementos que necesite la administración, puedan ofrecerlos en condiciones de igualdad y bajo criterios objetivos, para escoger el mejor. De ninguna manera, motu propio, se puede instituir un procedimiento de privilegios, según criterios subjetivos, pues, contrariamente, por su esencia debe otorgar garantías suficientes para que todo aquel que quiera participar lo haga, sin discriminación de ninguna naturaleza. Como aquí ocurrió, en contraposición con esos lineamientos, el pliego de condiciones no podía contener especificaciones técnicas que sólo las reunía una marca determinada, toda vez que se requirieron motocicletas C-90, que son exclusividad de la marca Honda. Las condiciones para contratar en el caso en estudio, en efecto, estaban encaminadas para que propusieran los distribuidores de la especie citada, con lo cual se vulneró el principio de igualdad y de transparencia consagrados en la ley contratación. Dentro del expediente está probado que uno de los interesados solicitó audiencia de aclaración de pliegos, con el fin de que se ampliaran los rangos de las especificaciones técnicas para que pudieran participar otros proveedores, como el 3 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA distribuidor de Kawasaki (fI. 45 anexo 1); y aunque la administración la convocó, no

se cambiaron las condiciones, con base en que lo establecido en ellas, era lo que exactamente necesitaba Adpostal. A folio 8 del anexo 1, se encuentra la reiteración de la opinión emitida por el coordinador del plan nacional de transporte, en el que recomendó la marca Honda, por ser de alto rendimiento por su motor de cuatro tiempos, lo que da mayor durabilidad. Ahora bien, si se examina el folio No. 44 del mencionado anexo, se encuentra cómo, una vez comparadas las dos clases de vehículos, se desprende que las dos tienen motor cuatro tiempos y otras configuraciones similares, sólo que ante lo consignado en el pliego, esto es, por ser cerrado o específico, el otro distribuidor no pudo participar. Así mismo, de las diferentes solicitudes de las regionales, (fls 86 a 103) se colige que no se estaba pidiendo un determinado tipo, sino diversas clases; por ejemplo, la regional Cali, realiza la petición de 1/ 15 que sean similares a la Honda C70 ó de bajo cilindraje, pueden ser Honda C-90 que son electrónicas... 5 yamaha D70 125 para terrenos destapados y de loma. 5 susuki TS-125" (fI.93); igualmente, Manizales (fI.94), y Bucaramanga (fI.95). De lo anterior, se desprende que las necesidades de Adpostal, por lo menos en lo que tiene que ver con otras ciudades, no se circunscribía exclusivamente a las motos marca Honda C-90, como argumenta el implicado en los descargos y en su versión libre. Esta Delegada, no acoge el razonamiento esbozado por el encartado, cuando afirma

que se limitó a adjudicar el contrato, y que el comité fue quien evaluó y determinó las condiciones mecánicas necesarias, como quiera que el artículo 26 numeral 5 del estatuto de contratación pregona que, "la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas... o comités asesores... . Con su actuar, como se estipula en el auto de imputaciones transgredió el deber de selección objetiva contemplado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no permitió la participación de otras marcas que podían llenar las expectativas de los fines de la contratación, que era la consecución de transporte para el traslado de correo. 3.1. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Con fundamento en el artículo 27 del C. D. U., la falta se califica como grave; y tanto del texto de la providencia, como de los elementos de prueba examinados, se deduce que actuó a titulo de dolo, cuando dispuso proceder con el propósito de favorecer a determinado proveedor.

3.2. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN.

4 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA En atención al estudio preexistente, este despacho considera que la falta grave en que incurrió JOSÉ FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ, en su calidad de director general de la Administración Postal Nacional, debe ser sancionada con multa de sesenta (60) días del salario devengado para la época de los hechos. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus atribuciones legales,

RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR que JOSÉ FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ, identificado con C.C. # 9.313.046 de Corozal, en su condición de director general de la Administración Postal Nacional, es RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE; por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, imponerle al encartado sanción disciplinaria consistente en multa de seis millones cuatrocientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta y dos pesos ($6.452.942.00), equivalente a 60 días del salario devengado para la época de los hechos, la que deberá ser consignada a favor de ADPOSTAL, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, so pena de ser cobrada por jurisdicción coactiva con los intereses comerciales, para lo cual el nominador o quien fuere competente, remitirá los documentos necesarios al juez de ejecuciones fiscales respectivo o a quien haga sus veces, con sujeción a lo previsto en los artículos 31 y 95 de la Ley 200 de 1995. TERCERO. NOTIFICAR por la secretaria de esta delegada la presente decisión al interesado o a su apoderado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 y siguientes de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el numeral 1° artículo 22 del Decreto 262 de 2000, con la advertencia que contra ella procede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación! el cual deberá interponerse verbalmente al momento de la notificación o por escrito

dentro de los 5 días siguientes y sustentarse dentro de los términos señalados en los artículos 97 y 104 de la ley citada. CUARTO. REMITIR copia de esta determinación, una vez quede en firme, al nominador y a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. QUINTO. DEJAR por la Secretaría de la Delegada las constancias y anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESEY CÚMPLASE

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Exp. 165.07773-97 SPJ 5