PGN - PLIEGO DE CONDICIONES O TERMINOS DE REFERENCIA - Autonomía de la administración en su ela

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONTRATACIÓN ESTATAL-Participar en la etapa precontractual y contractual desconociendo los principios o procedimientos que la regulan CONSORCIO-Institución propia del derecho privado PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA-Se establecen los requisitos que se debe cumplir para la participación de consorcios/PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA-Autonomía de la administración en su elaboración/CONTRATACIÓN ESTATAL-Objetividad Adicionalmente, de conformidad con el numeral 5º literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales.

Cuando la norma jurídica deja al pliego de condiciones la determinación de los requisitos objetivos para la participación de los consorcios y uniones temporales ha de tenerse en cuenta que tal libertad está circunscrita a que la determinación de condiciones ajustada a la ley, le permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos,

contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia. Esa autonomía de que goza la administración en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia de acuerdo con sus particulares necesidades, está enmarcada en los fines de la contratación estatal y en las reglas mínimas establecidas en la ley, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación, deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que reclama la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias al fin del contrato. PLIEGO DE CONDICIONES-Corresponde a cada entidad regular la posibilidad del Estado de contratar con consorcios y uniones temporales En este orden de ideas, corresponde a cada entidad en el pliego de condiciones regular la posibilidad del Estado de contratar con consorcios y uniones temporales integrados por dos o más personas, siendo posible que se busque garantizar que la persona con la que contrata tenga la solidez suficiente para responder frente a la administración, siendo factible que se exija el cumplimiento de algunos requisitos especiales en los consorciados o integrantes de la unión temporal, tales como un puntaje determinado en algunos de ellos, con lo cual se alcanza el propósito perseguido a través del proceso licitatorio. Radicado N° 161-5757 PLIEGO DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA-No se pueden aceptar criterios, disposiciones o factores que exceden las exigencias legales

No puede aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren, como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que exceden las exigencias legales, en abierta oposición al mandato contenido en el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual: … Con este raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios por fuera de las condiciones exigidas en la ley, toda vez que con ello se pone en riesgo la escogencia de la oferta más favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 (artículos 3; 5, 24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993). Acatando los anteriores preceptos de orden legal, en el pliego de condiciones del proceso de contratación expresamente se determinó en el numeral 1.3 la posibilidad de que participaran como oferentes consorcios y uniones temporales sin limitación alguna, al señalar:… Adicionalmente el mismo pliego en el numeral 1.4.8, reguló lo referente a la selección de oferentes acatando lo previsto en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 (vigente y aplicable para la época de los hechos) (…), sin que se hubiera indicado prohibición o excepción alguna para las «personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, privadas o públicas, individualmente, en consorcio o en unión temporal» que desearan participar en la

escogencia de proponentes, teniendo en cuenta además que las tres (3) ofertas presentadas estaban integradas o formaban parte de los consorcios personas elegidas en la lista de las diez (10) empresas que continuarían en el proceso contractual (…). PROCESO CONTRACTUAL-En el caso sub judice el investigado actuó conforme a los lineamientos de la ley 80 de 1993 …, la Sala advierte que la imputación fáctica no cuenta con soporte legal alguno, por cuanto el señor Coronel, actuó de conformidad a lo preceptuado en el pliego de condiciones, en cuanto su conducta se ciñó a las exigencias de la Ley 80 de 1993 y el Decreto No. 2474 de 2008, dado que no existió violación a norma alguna reguladora del proceso contractual, ni mucho menos del pliego de condiciones, que pueda llevar a calificar la existencia de una falta disciplinaria, siendo por ello procedente afirmar que en el presente caso la conducta imputada en el auto de cargos adolece de tipicidad y, de contera, no es ilícita a la luz de las normas citadas como infringidas. 2 Radicado N° 161-5757

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Aprobado en Acta de Sala No. 14

Radicación No.: 161-5757 (IUS-2009-68718 IUC-D-2009-818109187)

Implicado: Teniente Coronel (hoy Coronel) SERGIO

ANDRES GARZON VELEZ

Cargo y Entidad Segundo Comandante y Ordenador del Gasto Comando Aéreo de Combate No. 1

Fuerza Aérea.

Quejoso: Rodolfo Avendaño Sánchez Fecha Hechos: 13 y 29 de agosto de 2008

Asunto: Consulta Fallo Absolutorio P.D. Ponente: Doctora MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Por vía de consulta y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede esta Sala Disciplinaria a revisar el fallo del 28 de junio de 2013 mediante el cual la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares absolvió de responsabilidad disciplinaria por el cargo formulado al señor Teniente Coronel (hoy Coronel) Sergio Andrés Garzón Vélez, en su condición

de Comandante y Ordenador del Gasto del Comando Aéreo de Combate No. 1 Fuerza Aérea Colombiana.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes actuaciones tienen como origen la queja presentada ante el Zar Anticorrupción por el ciudadano Rodolfo Avendaño Sánchez, tramitada ante la Procuraduría General de la Nación mediante oficio DEN08-00005107/AUV 33300 del 30 de septiembre de 2008 (fols. 3 a 5 cuad. ppal. 1), mediante el cual se da a conocer las presuntas irregularidades en el proceso de selección abreviada No.

148D-CACOM-1GRUAL-2008 realizada por la Fuerza Aérea Colombiana CACOM 1 con sede en Puerto Salgar (Cundinamarca), en donde se preseleccionaron diez (10) participantes por medio de sorteo con balotas, pero el día del cierre solamente se

presentaron 3 ofertas de los Consorcios Zeus, Avipi y Melisa, de las cuales únicamente figuraba como preseleccionada el Consorcio Zeus, sin que hubiese sido posible recibir oferta de los otros dos (2) consorcios, al no estar habilitadas para presentarse. Advierte el quejoso que aunque la inscripción se haya realizada a nombre de uno de los integrantes de los consorcios, la firma favorecida no era la que había presentado propuesta y por tanto no estaba habilitada para iniciar el proceso de evaluación (fols. 3 a 5 cuad. ppal. 1). Una vez recibida la queja, la Procuraduría Provincial de Honda (Tolima) mediante providencia del 5 de noviembre de 2008, inició indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002 y ordenó la práctica de pruebas para esclarecer los hechos materia de investigación (fols. 6 y Vto. cuad. ppal. 1). Una vez 3 Radicado N° 161-5757 agotadas las actuaciones y acopiadas las pruebas, mediante providencia del 2 de marzo de 2009 la Procuraduría Provincial de Honda (Tolima) dispuso la remisión de la actuación, por competencia, a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares (fols. 83 y 84 Cuad. ppal. 1), dependencia que mediante auto del 26 de junio de 2009 dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del hoy Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez y ordenó la práctica de algunas pruebas (fols. 87 a 95 cuad. ppal. 1), providencia que fue notificada mediante edicto fijado del 22 al 24 de julio de

2009 (fols. 99 y 100 cuad. ppal. 1). Mediante auto del 22 de agosto de 2011, la Delegada de conocimiento ordenó el cierre de la investigación (fol.184 Cuad. ppal 1) y mediante auto del 12 de julio de 2012 formuló cargos al Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez (fols. 190 a 201 cuad. ppal. 1), providencia ésta última que se notificó de manera personal al investigado el 1 de octubre de 2012 (fol. 218 cuad. ppal. 2). A través de escrito del 16 de octubre de 2012, el investigado presentó descargos en el que brinda las explicaciones y sustenta las decisiones adoptadas en el proceso contractual, solicitando se declare la inexistencia de responsabilidad disciplinaria por ausencia protuberante de ilicitud sustancial y solicita se decreten algunas pruebas (fols. 221 a 228 cuad. ppal. 2), requerimiento éste último que le es resuelto favorablemente con auto del 30 de octubre de 2012 (fol. 230 cuad. ppal. 2), procediendo el investigado a conferir poder a un abogado que se encargara de representarlo en la investigación disciplinaria (fols. 234 y 235 cuad. ppal. 2). Con auto de 19 de diciembre de 2012, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión previos al fallo (fol. 244 cuad. ppal. 2), decisión que se notificó por Estado desfijado el 17 de enero de 2013 (fol. 255 cuad. ppal. 2).

Enterados los sujetos procesales, se observa que no allegaron escritos de alegatos de conclusión (fols. 256 cuad. ppal. 2). El 28 de junio de 2013, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares profirió fallo de primera instancia absolviendo de responsabilidad disciplinaria del cargo formulado al Teniente Coronel (hoy Coronel) Sergio Andrés Garzón Vélez, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.363.422 de Ibagué (Tolima), en su condición de Segundo Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 1 de la Fuerza Aérea Colombiana (fols. 259 a 271 cuad. ppal. 2), decisión que fue notificada en forma personal al apoderado del investigado el 25 de julio de 2013 (fol. 272 cuad. ppal. 2). Con oficio del 22 de agosto de 2013, la actuación fue enviada por el a quo a esta Sala Disciplinaria para que se surta el grado de consulta del fallo absolutorio (fol. 278 y 279 cuad. ppal. 2).

II. FALLO ABSOLUTORIO DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de instancia, luego de realizar una descripción de los hechos y antecedentes del proceso, los cargos formulados, alegaciones de descargos y alegatos de conclusión, efectúa el análisis de los presupuestos legales de la imputación realizada al investigado, al permitir que la firma BAEZ INGENIERIA LTDA. y el Consorcio AVIPI, ambas representadas por el Ingeniero Julio Antonio Báez Báez, fueran admitidas dentro de los ochenta y nueve (89) oferentes, con los

4 Radicado N° 161-5757 que posteriormente se realizó el sorteo para escoger solo diez (10) proponentes, conducta que posiblemente violentaría el principio de igualdad y, además, por consentir que dos (2) de los oferentes que fueron elegidos dentro de los diez postulantes, presentaran sus proposiciones conformando consorcios (AVIPI y MELISSA) y se procediera a adjudicar el contrato a uno de ellos. Por lo anterior, se realiza la transcripción de algunas normas de contratación tales como los artículos 44 y 45 del Decreto 2474 de 2008. El a quo transcribe apartes del pliego definitivo de condiciones de la Selección Abreviada No. 148D-CACOM-1-GRUAL-2008, cuya finalidad era contratar en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, el mantenimiento y adecuación del comedor para el personal de suboficiales de la referida Unidad Militar (fols. 147 al 168 cuad. ppal. 1), haciendo énfasis en los siguientes aspectos del mencionado pliego: En el numeral 1.3 se estipuló: «PARTICIPANTES. En el presente proceso de selección podrán participar personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, privadas o públicas, individualmente, en consorcio o en unión temporal » (fol. 149 Vto. cuad. ppal. 1). En el numeral 1.4.8 del pliego de condiciones se reguló lo referente a la selección de oferentes acatando lo previsto en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 (vigente y aplicable para la época de los hechos) (fols. 147 al 168 cuad. ppal. 1), sin que allí se

hubiese indicado clase de prohibición o excepción para las «personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, privadas o públicas, individualmente, en consorcio o en unión temporal» que desearan participar en la escogencia de proponentes, como tampoco para las que resultaran elegidas en la lista de las diez (10) empresas que continuarían en el proceso contractual (fol. 151 vto. cuad. ppal. 1). Con fundamento en los anteriores preceptos del pliego de condiciones, el a quo observa que en la citada entidad, el 31 de julio de 2008, se recibe la inscripción de las firmas CONSORCIO AVIPI y BAEZ INGENIERIA LTDA., en calidad de oferentes interesados en participar en el referido proceso de contratación, manifestación que se efectúa mediante comunicaciones suscritas por el Ingeniero Julio Antonio Báez Báez como Representante Legal de ambas asociaciones (fols. 76 y 77 cuad. ppal. 1). El fallador de instancia concluye que como quiera que con fundamento en el Pliego de Condiciones, que es ley para las partes, la entidad contratante no fijó ninguna clase de prohibición, se permite a los consorcios y uniones temporales que continuaran en la siguiente etapa del proceso de contratación. Por otro lado, se alude al hecho de que manifestaron interés (requisito habilitante para la respectiva presentación de la propuesta ) por participar 89 empresas, y al momento de realizar la audiencia para la selección de los diez (10) oferentes, de lo cual quedó constancia en el acta respectiva (fols. 32 a 35 cuad. ppal. 1), tampoco se

señaló inhabilidad o impedimento alguno para los oferentes que prosiguieron en el trámite de selección del contratista que llevaría a cabo la realización de los trabajos de obra. El a-quo señala que en el acta de la audiencia de selección de los diez (10) contratistas quedó constancia que fueron favorecidas, entre otras, las empresas

JULIANA MELISSA OLAYA SANCHEZ – SUMINISTROS Y SERVICIOS

5 Radicado N° 161-5757 LOGISTICOS, BAEZ INGENIERIA LTDA. y CONSORCIO ZEUS, empresas que optaron por la presentación de las ofertas el día 13 de agosto de 2008, mediante la conformación de los consorcios MELISSA y AVIPI, obrando como Representantes Legales de los mismos los miembros que fueron beneficiados en el sorteo (fols. 20 al 23 cuad. ppal. 1). El a quo alude al contenido de la sentencia de la Corte Constitucional C-414 de 1994, sobre el tema de los Consorcios y Uniones Temporales, por medio de la cual se declaró exequible el parágrafo 2º. del artículo 7º. de la Ley 80 de 1993 de la cual se transcriben algunos apartes, para señalar que la selección objetiva en materia contractual tiene como finalidad elegir la mejor oferta a través de un proceso en el que sobresalga la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, sin que primen consideraciones subjetivas, situación que se evidenció en el proceso de selección abreviada No. 148D-CACOM-1-GRUAL-2008, por cuanto la misma se

realizó de acuerdo con los criterios establecidos en la ley de contratación estatal y en el Pliego de Condiciones, reiterando que en tales disposiciones no se le prohibía a los diez proponentes que resultaren beneficiados en el sorteo, presentar sus ofertas mediante la conformación de Consorcios o Uniones Temporales. Con fundamento en el análisis efectuado, la Delegada de conocimiento adoptó la decisión de absolver al investigado, por cuanto no se acreditó el carácter irregular de los comportamientos a que se hizo alusión, razón por la cual no se reunieron los presupuestos establecidos en el artículo 153 de la Ley 836 de 2003.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación observa como consideraciones preliminares, de un lado, que el grado de consulta es procedente respecto del fallo absolutorio de conformidad con el artículo 146 de la Ley 836 de 2003 que determina que son consultables los fallos absolutorios y, de otro, que la Sala Disciplinaria es competente para revisar por esa vía la providencia que nos ocupa, de acuerdo con la atribución establecida por el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 Ley de 2000. Así mismo, aprecia que una vez examinado el desarrollo de las actuaciones no se evidencia la existencia de algún vicio que invalide lo actuado.

CARGO FORMULADO La Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, una vez cerrada la etapa de investigación disciplinaria, mediante providencia del 12 de julio de 2012 formuló el

siguiente cargo al señor hoy Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez, en condición de Segundo Comandante y Ordenador del Gasto del Comando Aéreo de Combate No. 1 de la Fuerza Aérea de Colombia (fols. 190 a 201 cuad. ppal. 1): «El Oficial pudo haber participado en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios o procedimientos que regulan la contratación estatal y la función administrativa como el de igualdad establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, la selección objetiva contemplada en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el procedimiento señalado en los artículos 44 y 45 del decreto 6 Radicado N° 161-5757 2472 de 2008, entre otras disposiciones, al permitir la participación en la etapa precontractual de oferentes que no se encontraban en el listado de diez personas naturales o jurídicas que por sorteo se ganaron el derecho de concurrir a ésta y adjudicar el contrato a uno de los consorcios que se conformaron en forma posterior al referido tramite. (…) Este comportamiento se califica a título de dolo por el conocimiento que el Teniente Coronel (hoy Coronel) SERGIO ANDRES VELEZ tenía de la circunstancia de que inicialmente se hubieran presentado como representantes de empresas independientes la firma BAEZ INGENIERIA LTDA y JULIANA MELISSA OLAYA SANCHEZ-SUMINISTROS Y SERVICIOS LOGISTICOS, y que aun así se aceptara que posteriormente conformaran consorcios para formular propuestas». Como norma infringida con esta conducta, al investigado le fue citado el artículo 58

numeral 28 de la Ley 836 de 2003, el cual determina que es falta gravísima: «28. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios o procedimientos que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución Nacional o en la ley». ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Dentro del proceso se acopiaron las pruebas que demuestran la ocurrencia de los siguientes hechos: El investigado Sergio Andrés Garzón Vélez realizó el proceso contractual Selección Abreviada No. 148D-CACOM-1-GRUAL-2008, cuya finalidad consistía en contratar en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, el mantenimiento y adecuación del comedor para el personal de suboficiales de la referida Unidad Militar, para lo cual suscribe los correspondientes pliegos de condiciones (fols. 147 al 168 cuad. ppal. 1). El 29 de julio de 2008 se recibió comunicación suscrita por German Escobar Melo, representante legal del Consorcio Zeus, en la cual manifestó su interés en inscribirse para participar en el proceso de contratación aludido (fol. 79 cuad. ppal. 1). El 30 de julio del mismo año se recibió comunicación suscrita por Juliana Melissa Olaya Sánchez, representante legal de la firma Suministros y Servicios, quien manifestó su interés en inscribirse para participar en el proceso de contratación aludido (fol. 78 Cuad. ppal. 1). El 31 de julio de 2008 se recepcionó la inscripción de las firmas CONSORCIO AVIPI

y BAEZ INGENIERIA LTDA, en calidad de oferentes interesados en participar en el referido proceso de contratación, manifestación que se efectúa mediante comunicaciones suscritas por el Ingeniero Julio Antonio Báez Báez, como representante legal de ambas asociaciones (fols. 76 y 77 cuad. ppal. 1). El 1o de agosto de 2008 se suscribió el acta de selección de oferentes admitidos para presentar propuesta dentro del proceso de selección abreviada No. 148DCACOM-1-GRUAL-2008, cuya finalidad consistió en contratar en nombre de la 7 Radicado N° 161-5757 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, el mantenimiento y adecuación del comedor para el personal de suboficiales de la referida Unidad Militar, para lo cual se inscribieron 89 empresas y una vez efectuado el sorteo, se seleccionaron diez (10) aspirantes a presentar propuesta, dentro de las cuales se encuentra la propuesta presentada por Báez Ingeniería Ltda, representada por el Ingeniero Julio Antonio Báez Báez, Juliana Melissa Olaya Sánchez Suministros y Servicios logísticos y Consorcio Zeus (fols. 32 a 35 cuad. ppal. 1). En el acta No 242 del 13 de agosto de 2008, consta el cierre del proceso de contratación No. 148D-CACOM-1-GRUAL-2008, dejando expresa constancia que se presentaron 3 ofertas: Consorcio Zeus, Consorcio Avipi, representando por el Ingeniero Julio Antonio Báez Báez y Consorcio Melissa (fols. 65 a 67 cuad. ppal 1).

Con oficio del 16 de agosto de 2008, el abogado evaluador jurídico Subteniente Cesar Augusto Betancourt Montoya, remitió al Jefe del Departamento de Contratación CACOM 1, las tres ofertas presentadas con su respectiva evaluación jurídica indicando que se encontraban aptos jurídicamente, pero que debían subsanarse algunas observaciones (fols. 237 y 238 cuad. ppal. 2). Mediante Resolución No. 052 del 29 de agosto de 2008, el Teniente Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez decidió el proceso de contratación de selección abreviada No. 148D-CACOM-1-GRUAL-2008, adjudicando el contrato al Consorcio Melissa (fols. 49 y 50 Cuad. ppal. 1). El contrato de obra de menor cuantía No. 148D-CACOM-1-GRUAL-2008, fue suscrito el 29 de agosto de 2008 con la señora Juliana Melissa Olaya Sánchez por valor de $265452.147,49 (fols. 44 a 48 cuad. ppal. 1). Una vez reseñadas las pruebas que permiten abordar el examen del asunto, es procedente confrontar la veracidad y corrección jurídica de los presupuestos de la absolución. Al respecto es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-414 de 1994, señaló que el consorcio es una institución propia del derecho privado que se utiliza ordinariamente como un «…instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar

recursos financieros y tecnológicos y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso pero conservando los consorciados su independencia jurídica. «Es así como se define el consorcio, como un convenio de asociación que permite que los miembros que lo integran se organicen para la celebración y ejecución de un contrato que se celebre con el Estado, sin que por ello pierdan su independencia jurídica, pero asumiendo la responsabilidad de sus actos de manera solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales» 1 Adicionalmente, de conformidad con el numeral 5º literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales. 1 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. MANUAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. 2ª Ed. Bogotá 2009. 8 Radicado N° 161-5757 Cuando la norma jurídica deja al pliego de condiciones la determinación de los requisitos objetivos para la participación de los consorcios y uniones temporales ha de tenerse en cuenta que tal libertad está circunscrita a que la determinación de condiciones ajustada a la ley, le permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre

otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia. Esa autonomía de que goza la administración en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia de acuerdo con sus particulares necesidades, está enmarcada en los fines de la contratación estatal y en las reglas mínimas establecidas en la ley, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación, deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que reclama la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias al fin del contrato. En este orden de ideas, corresponde a cada entidad en el pliego de condiciones regular la posibilidad del Estado de contratar con consorcios y uniones temporales integrados por dos o más personas, siendo posible que se busque garantizar que la persona con la que contrata tenga la solidez suficiente para responder frente a la administración, siendo factible que se exija el cumplimiento de algunos requisitos especiales en los consorciados o integrantes de la unión temporal, tales como un puntaje determinado en algunos de ellos, con lo cual se alcanza el propósito perseguido a través del proceso licitatorio. No puede aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren, como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que exceden las exigencias legales, en abierta oposición al

mandato contenido en el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual: «Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos o licencias o requisitos adicionales para su ejercicio», toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva. Con este raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios por fuera de las condiciones exigidas en la ley, toda vez que con ello se pone en riesgo la escogencia de la oferta más favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 (artículos 3; 5, 24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993). Acatando los anteriores preceptos de orden legal, en el pliego de condiciones del proceso de contratación expresamente se determinó en el numeral 1.3 la posibilidad de que participaran como oferentes consorcios y uniones temporales sin limitación alguna, al señalar: «PARTICIPANTES. En el presente proceso de selección podrán 9 Radicado N° 161-5757 participar personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, privadas o públicas, individualmente, en consorcio en unión temporal» (fol. 149 vto cuad. ppal. 1). Adicionalmente el mismo pliego en el numeral 1.4.8, reguló lo referente a la selección

de oferentes acatando lo previsto en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 (vigente y aplicable para la época de los hechos) (fols. 147 al 168 cuad. ppal. 1), sin que se hubiera indicado prohibición o excepción alguna para las «personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, privadas o públicas, individualmente, en consorcio o en unión temporal» que desearan participar en la escogencia de proponentes, teniendo en cuenta además que las tres (3) ofertas presentadas estaban integradas o formaban parte de los consorcios personas elegidas en la lista de las diez (10) empresas que continuarían en el proceso contractual (fol. 151 vto. cuad. ppal. 1). Así las cosas, la Sala advierte que la imputación fáctica no cuenta con soporte legal alguno, por cuanto el señor Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez, actuó de conformidad a lo preceptuado en el pliego de condiciones, en cuanto su conducta se ciñó a las exigencias de la Ley 80 de 1993 y el Decreto No. 2474 de 2008, dado que no existió violación a norma alguna reguladora del proceso contractual, ni mucho menos del pliego de condiciones, que pueda llevar a calificar la existencia de una falta disciplinaria, siendo por ello procedente a