PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Se detallaran en forma que garantice la selección objetiva

Expediente No 42.170 (02450) CONTRATO ESTATAL-Posible nulidad absoluta en acto de adjudicación CONTRATO ESTATAL-La ilegalidad de los actos previos solo podrán invocarse mediante nulidad absoluta Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción contractual, y se puede reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de tal término, ya no es factible pretensión patrimonial alguna. ACTOS PRECONTRACTUALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD ABSOLUTA-Causales La ley 80 de 1993, en los artículos 44 y 45, preceptúa sobre las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, como también del deber de las entidades de darlos por terminados mediante acto motivado y de liquidarlos en el estado en que se encuentren, cuando se hubiesen celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; contra expresa prohibición constitucional o legal y cuando los actos administrativos que le sirven de fundamento se hubiesen declarados nulos. CONTRATOS DE EJECUCION SUCESIVA-Efectos de la nulidad Inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, que refiere a los efectos de la nulidad

de los contratos de ejecución sucesiva, se infiere un principio sobre la legítima causa de la obligación en la ejecución de un contrato que se anula por objeto o causa ilícita, ya que en ese evento el pago que obliga a la administración equivale a la restitución que opera en casos de enriquecimiento sin causa y no a un pago pleno de la prestación. NULIDAD DE CONTRATO-Efectos La declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo. PLIEGO DE CONDICIONES-Se detallaran en forma que garantice la selección objetiva/PLIEGO DE CONDICIONES-Jurisprudencia del Consejo de Estado El numeral 2 del artículo 30, de la Ley 80 de 1993, regula la estructura de los procedimientos de selección. Prevé que la entidad contratante elaborará los pliegos de

CdeE./FMSG/RYPHC 1

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) condiciones o términos de referencia en los cuales se detallaran los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas de selección objetivas, claras y completas. ESTADOS FINANCIEROS-Requiere la firma del contador público/ESTADOS

FINANCIEROS-Notas que lo acompañan como son un requisito formal La presentación de los estados financieros si requiere de la firma del contador público bajo cuya responsabilidad se hubieren preparado. En concepto del Ministerio Público la firma del contador público en los estados financieros certificados es un requisito dispuesto por el legislador, presupuesto que además consulta el sentido y alcance de lo dispuesto en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No 006-99, pues en ellos se indicó de manera clara y expresa que debían estar firmados por las personas legalmente competentes, esto es tanto por el representante legal como por el contador público, por tanto una interpretación distinta como la pretendida por la actora carece de fundamento. Para el caso concreto la entidad licitante no exigió que los estados financieros fueran los de propósito general ya que se exigió información financiera de propósito especial (para la licitación) sin requerirse que se debían acompañar de notas, por tanto exigir como requisito las notas resulta ajeno y contrario a lo establecido en el pliego de condiciones. En concepto del Ministerio Público las notas en los estados financieros corresponde a un requisito formal, que en el evento de no cumplirse no inhabilita la oferta, pues no era factor necesario y determinante para comparar las propuestas que se presentaron a la licitación pública No 006 -99.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 037 /2012

Bogotá, D.C., 21 de febrero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

CdeE./FMSG/RYPHC 2

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450)

Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.170 (05001233100020020245001))

Acción Contractual

Actor: DISSANTAMARIA S.A. Y MERCADO TODO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y GRUPO LITORAL S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción contractual, las sociedades DISSANTAMARIA S.A. y MERCATODO S.A. (integrantes de la Unión Temporal referenciada con el mismo nombre), instauraron demanda1, en contra del Departamento de Antioquia y la Unión Temporal, integrada por la Sociedad Grupo Litoral S.A. y Marcela María Penagos Saldarriaga, con fin de obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato FLA-030-2000, suscrito entre éstos últimos y el Departamento de Antioquia, en razón a que el acto de adjudicación se encuentra viciado de ilegalidad.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitan se ordene liquidar el contrato y sus adicionales en el estado en que se encuentre, declarar que la Unión Temporal “Dissantamaría S.A. y Mercatodo S.A”, debió ser la adjudicataria

de la licitación 006-99 por haber presentado la mejor propuesta, y a título de restablecimiento del derecho se condene al Departamento de Antioquia en costas y a pagar los perjuicios que le fueron causados equivalentes a las utilidades que hubieran percibido durante los cuatro años de ejecución contractual. 1.2 Contestación de la demanda.- El Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación al ente territorial demandado, como a los integrantes de la Unión Temporal Grupo Litoral S.A. y Marcela María Penagos2 1 23 de abril de 2002 (fl 963 c. ppal) 2 Folios 965 y 988 c. ppal

CdeE./FMSG/RYPHC 3

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450)  El Departamento de Antioquia (fls 944 a 1006 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de causa, toda vez que el contrato impugnado fue legalmente celebrado, en la medida que obedeció a un proceso de licitación pública que se adelantó con el lleno de las formalidades exigidas en la ley y se adjudicó con base en una acto administrativo debidamente motivado. Que el demandante no demostró la calidad de ganador dentro de la Licitación Pública No FLA-006-1999, ya que fue validamente eliminado, en razón a que no presentó en debida forma un documento considerado de carácter esencial,

como lo fue el balance general y el estado de pérdidas y ganancias solicitados para comparar y evaluar el factor de calificación referente a la capacidad financiera. - Presunción de legalidad, pues el contrato No FLA -030-2003 y el acto de adjudicación gozan de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada  El apoderado de los integrantes de la Unión Temporal conformada por el Grupo Litoral S.A. y Marcela Penagos Saldarriaga (fl 967 a 986 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Adecuada interpretación de la ley en lo que hace referencia a los documentos requeridos en el pliego de condiciones y acatamiento a esas disposiciones en la apreciación y calificación de los estados financieros presentados por Mercatodo S.A. Precisa que el artículo 37 de la ley 222 de 1995, en su parte pertinente expresa” que el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiera preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros”. Además la misma normativa, enseña” Es claro así que los estados financieros deben ser suscritos por el representante legal y el contador público que cumple tal función en la empresa, evento en el cual asumen el carácter de certificados (…)”

CdeE./FMSG/RYPHC 4

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450)

• Lleno de la totalidad de los requisitos legales para participar en el proceso y en términos de competitividad ser los beneficiarios de la adjudicación. - Presencia de una actitud universal amplia, objetiva, transparente, sin sesgos, en el estudio de los documentos aportados por los proponentes y en especial de los estados financieros presentados por la Unión Temporal adjudicataria de la licitación y el aporte de balances debidamente certificados por la persona natural y el contador público que participó en la elaboración de los estados financieros. - Inexistencia de la obligación de llevar libros de contabilidad de la señora Marcela María Penagos, toda vez que no estaba obligada a la luz de lo exigido en el pliego. - Adecuado comportamiento legal por parte de las entidades oficiales, pues la administración durante el proceso licitatorio brindó a todos los proponentes las garantías legales y procesales, en especial el respeto a los principios de transparencia, economía y responsabilidad. - Existencia de la debida certificación en los estados financieros presentados por la Unión Temporal adjudicataria de la licitación. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia3, negó las pretensiones de la demanda.

El a-quo interpretó la demanda y precisó que si bien la parte actora no solicitó de manera expresa la nulidad del acto de adjudicación contenido en la Resolución 3353 de 26 de abril de 2000, lo cierto es que presenta extensas razones con las que ataca de manera directa su legalidad, por tanto debe entenderse que la nulidad alegada comprende tanto el acto de adjudicación como el contrato.

Concluyó que la propuesta presentada por la Unión Temporal Dissantamaría S.A. y Mercatodo S.A. fue validamente descalificada. Advirtió que los principios de 3 En sentencia de 25 de julio de 2011 (fls 1077 a 1097 c.5)

CdeE./FMSG/RYPHC 5

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) objetividad y transparencia no fueron transgredidos por la entidad demandada y que la omisión de la Unión Temporal demandante, de no presentar los estados financieros en la forma requerida en los pliegos de condiciones, conllevó a su eliminación del proceso licitatorio. Que el acto de adjudicación fue suficientemente motivado y dio respuesta a las observaciones presentadas por cada uno de los oferentes para luego adjudicar el contrato a la firma que efectivamente presentó la mejor propuesta, en este caso la presentada por la Unión Temporal Grupo Litoral S.A. y Marcela Penagos Saldarriaga, pues se ajustó a los requerimientos exigidos y fue calificada con el máximo puntaje. 1.4 Apelación.- La parte demandante (fls 1099 a 1112 c. 5) alega que al tenor de lo dispuesto en artículo 36 de la Ley 222 de 1995, en relación con el artículo 114 del Decreto 2649 de 1996, los estados financieros deben estar acompañados de sus notas, lo cual conforma un todo indivisible. En esa medida no resulta

aceptable que el Departamento de Antioquia, sin justificación alguna, hubiera manifestado que la Unión Temporal conformada por el Grupo Litoral S.A. y Marcela Penagos si cumplió con la obligación de presentar los estados financieros a sabiendas que éstos carecían de notas, omisión suficiente para que la propuesta presentada por la Unión Temporal en comento fuera rechazada. Que tampoco es aceptable la forma como la Gobernación de Antioquia aceptó sin reparo alguno los llamados estados financieros presentados por la señora Marcela Penagos Saldarriaga, pues aún aceptando que aquella no pudiera presentarlos por una época anterior a aquella en la cual se inscribió como comerciante (época para la cual no llevaba contabilidad), lo cierto es que los documentos presentados por ella fueron elaborados de manera caprichosa e ilegal, pues existe una diferencia entre la declaración de renta y el balance o los estados financieros que presentó su contador. Cuestiona además la forma como la entidad demandada evaluó el factor de experiencia de la señora Marcela María Penagos, pues a pesar que ésta no acreditó por lo menos un año consecutivo de haberse inscrito en el registro

CdeE./FMSG/RYPHC 6

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) público mercantil, no tuvo reparo alguno en aceptar tal omisión. Que la decisión de la entidad demandada de rechazar la propuesta de la Unión

Temporal demandante es ilegal, pues los estados financieros no necesariamente tenían que estar firmados por un contador, pues basta con acudir al artículo 37 de la Ley 222 de 1995 el cual señala que los estados financieros certificados son aquellos que se ponen a disposición de los asociados o de terceros, consistiendo la certificación en la declaración a cuyo tenor manifiesta que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos. Que “siendo consecuente con lo prevé el artículo 52 del C. del Comercio, el artículo 37 del la Ley 222 de 1995 señala que los estados financieros certificados provienen del representante legal y del contador público bajo cuya responsabilidad se hubieren preparado los estados financieros, o sea, que la suscripción de los estados financieros por parte del contador público sólo procede cuando el comerciante ha contado con la ayuda de un contador público para elaborar los estados financieros. Así las cosas, si el comerciante no cuenta con la ayuda de un contador público, a efectos de elaborar los estados financieros, no se requiere la firma de dicho contador público en tales estados”.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema Jurídico Pretende la parte actora obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No FLA-030-2000, sucrito entre el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y la Unión Temporal Grupo Litoral S.A. & Marcela María Penagos Saldarriaga, invocando la ilegalidad del acto de adjudicación contenido en la Resolución No 3353 de 26 de abril de 2000.

Previo a resolver sobre el fondo del asunto, conviene absolver los siguientes

problemas jurídicos: (i) Ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales, su acumulación y consecuencias cuando se interponen por fuera del término establecido para ello; (ii) Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

CdeE./FMSG/RYPHC 7

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) 2.2 De las acciones que proceden contra los actos precontractuales y su eventual acumulación Si bien el tema no hace parte de los cuestionamientos formulados por el apelante, como se trata de un presupuesto procesal el Ministerio Público considera pertinente precisar algunos aspectos que no fueron abordados por el a-quo. El artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, establece: “Art. 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su

comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)” (resalto y subrayo) De las pruebas documentales debidamente aportadas al proceso4, se infiere que el contrato No FLA-030-2000 se suscribió el 1 de junio de 2000 (fls 746 a 765 c. 4), fecha anterior a la presentación de la demanda (23 de abril de 2003), por tanto la acción de controversias contractuales es la procedente para reclamar la nulidad absoluta del contrato, invocando como fundamento de tal pretensión la ilegalidad del acto de adjudicación. Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción contractual, y se puede reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado siempre y cuando la acción contractual haya 4 Unas solicitas y aportadas en copia auténtica junto con la demanda (cuaderno 4), coadyuvadas por la entidad pública demandada (fls 1105 c. ppal) decretadas por el Tribunal y allegas en copia auténtica por la Fábrica de Licores de Antioquia (c. 3)

CdeE./FMSG/RYPHC 8

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No 42.170 (02450) sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después de tal término, ya no es factible pretensión patrimonial alguna5 La Sala recientemente6 precisó como opera el ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales: “considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: 1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración. 4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse

presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido. Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y 5 Sobre este tema ya se ha pronunciado en otras oportunidades esta Agencia del Ministerio Público, entre otros, en los conceptos No 245 de 2010 Exp 38.339 y No 234 de 2010 Exp 39.711 6 Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp 16540

CdeE./FMSG/RYPHC 9

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No 42.170 (02450) restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.” (resalto y subrayo) En el caso concreto, en el evento de prosperar la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación no habría lugar a reconocer las pretensiones indemnizatorias reclamadas, pues para la fecha en que se instauró la acción contractual (23 de abril de 2002) ya se había superado el término de los 30 días hábiles7 contados a partir de la notificación del acto de adjudicación, lo que en el caso concreto aconteció en el 28 de abril de 2000 (fls 740 vlto c.4) En consecuencia, el debate jurídico se limitará de manera exclusiva a analizar y decidir sobre la validez del contrato No FLA-030-2000, a la luz de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó un contrato a la Unión Temporal Grupo Litoral S.A. y Marcela María Penagos Saldarriaga. 2.3 Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato: La ley 80 de 1993, en los artículos 44 y 45, preceptúa sobre las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, como también del deber de las entidades de darlos por terminados mediante acto motivado y de liquidarlos

en el estado en que se encuentren, cuando se hubiesen celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; contra expresa prohibición constitucional o legal y cuando los actos administrativos que le sirven de fundamento se hubiesen declarados nulos. En el caso concreto no se aportó prueba que demuestre que el contrato del cual se alega nulidad absoluta ya se encuentra terminado y ejecutado, sin embargo, en 7 El conteo de días hábiles no incluye los de vacancia judicial, así lo preceptúa el Decreto 546 de 1971, art. 2, modificado por el art. 1º de la Ley 31 de 1971., y el Código Civil. Art. 70, subrogado por CRPM, art. 62. En el caso concreto los días 14, 15, 16, 17 y 18 de abril de 2003 (semana santa) son de vacancia judicial, por tanto los 30 días hábiles con que contaba la actora par instaurar la demanda se cumplían hasta el 12 de mayo de 2003.

CdeE./FMSG/RYPHC 10

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) el evento de haberse probado, ello hubiese constituido una situación de “hecho superado” en la medida que la relación contractual ya se encontraba extinguida, lo cual implica que cualquier estudio sobre la validez o invalidez del acto precontractual de adjudicación resultaría inocuo, pues, por sustracción de materia

no habría lugar a que la entidad pública lo diera por terminado y mucho menos proceder a la liquidación en el estado en que se encuentre. Sin embargo, del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, que refiere a los efectos de la nulidad de los contratos de ejecución sucesiva, se infiere un principio sobre la legítima causa de la obligación en la ejecución de un contrato que se anula por objeto o causa ilícita, ya que en ese evento el pago que obliga a la administración equivale a la restitución que opera en casos de enriquecimiento sin causa y no a un pago pleno de la prestación. La declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituida al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato…”. Lo anterior no implica que el pago de lo que se ejecutó previamente no deba ser pagado, porque si bien el vínculo jurídico era inválido, la ley protege la buena fe del contratista. Por esto el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio

que ésta hubiere obtenido . Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” Frente a casos similares esta Agencia del Ministerio Público ha sentado su criterio, tal y como se dejó expuesto en los conceptos No 234 de 2010, Exp 39.711. Actor: Fundación Educacional Nuevo Retiro, Demandado: Departamento

CdeE./FMSG/RYPHC 11

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) de Cundinamarca y No 102 de 2011, Exp 41.707. Actor: Disico S.A y otros, Demandando: Nación - Contraloría General de la República y otro. Dilucidado lo anterior, en concepto del Ministerio Público, procede estudiar la validez o invalidez del acto de adjudicación y su consecuencia respecto del contrato No FLA-030-2000, suscrito entre el Departamento de Antioquia y la Unión Temporal Grupo Litoral S.A. y Marcela María Penagos Saldarriaga, puesto que en el evento de estar viciado de nulidad estaría legitimada la entidad contratante para darlo por terminado y liquidarlo en el estado en que en encuentre, o si ya se encuentra ejecutado solicitar el reembolso de lo que hubiere pagado por encima de la simple restitución del equilibrio patrimonial, en éste último evento si se llegase a probar que su objeto o causa son ilícitos.

2.4 Del caso concreto. Cargos invocados contra el acto de adjudicación La parte actora alega que la entidad demandada violó la ley por indebida interpretación del pliego de condiciones, en especial en lo que refiere a la forma de presentar los estados financieros y la acreditación de experiencia de los proponentes. Para resolver los cuestionamientos formulados corresponde abordar en su orden los siguientes temas (i) Los estados financieros y requisitos que deben cumplir, para luego establecer si la propuesta presentada por la hoy demandante fue válidamente o no rechazada y (ii) cargos de ilegalidad que se alegan respecto de la propuesta adjudicataria del contrato. 2.4.1 Hechos probados Del pliego de condiciones para a Licitación Pública No 006-99 (fls 94 a 195 c. 4) cuyo objeto era “la distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el Departamento Archipiélago de San Andrés,

CdeE./FMSG/RYPHC 12

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No 42.170 (02450) Providencia y Santa Catalina” se destacan los siguientes numerales: 1.03 CONDICIONES PARA LICITAR Se entiende por condiciones para licitar, aquellos mínimos requisitos que hacen posible que la administración estudie la propuesta. En caso de que falte, o se incumpla alguna de ellas, no se estudiara la propuesta. (…)

F. Cumplir con lo establecido en los numerales 1.04, 1.05 y 1.06

(…)

I. La sociedad proponente deberá tener como mínimo un año de constituida a la fecha de apertura de la licitación. Para el caso de consorcios o uniones temporales al menos uno de los miembros deberá cumplir con tal requisito.

Si se trata de persona natural, deberá acreditar por lo menos un (1) año consecutivo de haberse inscrito en el Registro Público Mercantil. Si no se cumple con este requisito, las propuestas no se estudiaran y quedaran eliminadas. (…)

1.05 DOCUMENTOS QUE SE DEBEN PRESENTAR CON LA PROPUESTA

1. LEGALES.

(…)

F. Se anexará el balance general al 31 de diciembre de 1998 y al 31 de agosto de 1999, con sus respectivos estados de pérdidas y ganancias. Ambos estados financieros debidamente firmados por las personas legalmente competentes.

Cuando se trate de consorcios o uniones temporales, se deben anexar los estados financieros de cada uno de los socios del consorcio o unión temporal y un consolidado del consorcio o u