PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Según el consejo de estado forman parte esencial del contrato

ACCIÓN CONTRACTUAL-Solicitud de nulidad de resolución por medio de la cual se adjudicó el contrato a otro proponente, y nulidad absoluta del contrato ACCIÓN CONTRACTUAL-El término de caducidad estaba vencido Frente a la solicitud de nulidad de la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007, el A quo consideró que como la acción contractual fue impetrada cuando ya habían transcurrido más de 30 días desde la publicación, notificación o comunicación de la resolución que adjudicó el contrato 0778 del 14 de junio de 2007, no podía accederse a la declaratoria de nulidad solicitada ni al reconocimiento de las pretensiones patrimoniales basadas en ella, ya que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de tales actos ya estaba vencido. Como la la acción contractual fue impetrada el 1 de septiembre de 2009, para dicha fecha ya habían transcurrido más de 30 días desde la publicación, notificación o comunicación de la resolución No. 0016 de del 5 de junio de 2006, razón por la cual, tal como concluyó el A quo, no podía declararse su nulidad ni pretender reconocimientos patrimoniales con base en dicha declaratoria, ya que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del tal acto ya estaba vencido. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Fue ejercida oportunamente En cuanto a la acción contractual dirigida a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 0778 del 14 de junio de 2007, encuentra la Delegada que fue ejercida oportunamente, puesto que con la interrupción del término de caducidad por el

adelantamiento del trámite conciliatorio (del 24 de abril al 24 de julio de 2009), a la fecha de presentación de la demanda (1 de septiembre de 2009) no habían transcurrido los dos años del término de caducidad de la acción. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Definición El principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, ha sido entendido como el que garantiza la imparcialidad y la escogencia objetiva del contratista, así como el derecho de contradecir las decisiones y las actuaciones de la administración durante la etapa pre-contractual. PLIEGO DE CONDICIONES-Según el Consejo de Estado forman parte esencial del contrato El Consejo de Estado ha entendido que los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 CONTRATO ESTATAL-Casos en que son absolutamente nulos CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA-Los hechos no se enmarcan en ninguna de las posibilidades Conforme a las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo trascrito en

precedencia, para el Ministerio Público es claro que los hechos no se enmarcan en ninguna de dichas posibilidades, pues si bien es cierto se produjo el rechazo de la propuesta de IMPODUQUE, tal determinación se encontraba soportada en las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones. Tampoco podría pensarse en la configuración de otra de las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, puesto que el contrato no se celebró con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, no incurrió en prohibiciones constitucional o legales, no se demostró una desviación o abuso de poder, ni tampoco se desconocieron los criterios previstos sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 1 de diciembre de 2011

Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 11-259

Acción: Contractual Radicado: 730012331000200900446 01 (41711)

Actor: Gustavo Duque Neira

Demandado: Departamento del Tolima Honorable Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se

2 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción contractual el señor GUSTAVO DUQUE NEIRA, instauró demanda en contra del Departamento del Tolima, con el objeto que se declarara la nulidad del Acta de Evaluación Técnico Económica del 17 de mayo de 2007, de la Resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007 por medio del cual se adjudicó el contrato desprendido de la licitación pública No. 01 de 2007, y que se declarara la nulidad absoluta del contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2007, celebrado entre TRANSMICUMMINS y el Departamento del

Tolima – Secretaría de Desarrollo Físico. Conforme a las anteriores declaraciones, solicitó se condenara a la entidad accionada al pago del valor que el actor habría obtenido con la ejecución del contrato naciente de la licitación pública No. 01 de 2007, por haber sido privado injustamente de su adjudicación. Contestación La entidad departamental se opuso a todas las pretensiones del actor, al considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho que permitieran prosperar la acción incoada. Señaló que los actos administrativos emitidos con ocasión del proceso precontractual respetaron las normas constitucionales, consultaron los principios generales del derecho en beneficio del interés general, eligiendo la

propuesta más favorable al cumplimiento del objeto contractual. 3 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 En defensa de sus intereses propuso las excepciones falta de legitimación por activa, caducidad de la acción, improcedencia de la acción, legalidad de los actos demandados, cobro de lo no debido, imposibilidad legal del departamento en acceder a las pretensiones, y la excepción genérica. Sentencia Por decisión del 24 de junio de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró no probadas las excepciones falta de legitimación en la causa por activa e improcedencia de la acción, declaró probada la caducidad de la acción respecto de la nulidad de la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007 y su consecuente restablecimiento, y negó la nulidad absoluta del contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2007 suscrito entre TRANSMICUMMINS y el Departamento del Tolima – Secretaría de Desarrollo Físico. El A quo avocó de manera preliminar el estudio de la nulidad del acta de evaluación técnico – económica del 17 de mayo de 2007 invocada por el actor, precisando que dicho documento no constituía un verdadero acto administrativo y, en consecuencia, no señaló que no era pasible de ser atacado por vía judicial. Frente a la falta de legitimación por activa e improcedencia de la acción, el Tribunal consideró que los licitantes o proponentes estaban plenamente reconocidos por la ley y la jurisprudencia como terceros con interés directo dentro del contrato estatal, y que por lo tanto podían demandar la legalidad de

los actos previos, pero con fundamento en la nulidad absoluta del contrato dentro de los dos años siguientes a su adjudicación. Considerando que el señor DUQUE NEIRA actuó como proponente dentro de la licitación pública No. 01 de 2007, se indicó que se encontraba plenamente legitimado para iniciar la acción contractual. 4 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 Basado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el A quo encontró que como la acción contractual fue impetrada cuando ya habían transcurrido más de 30 días desde la publicación, notificación o comunicación de los actos previos al contrato, no podía accederse a la declaratoria de la nulidad de la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007, ni al reconocimiento de las pretensiones patrimoniales basadas en ella, ya que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de tales actos ya estaba vencido. Frente a la solicitud de nulidad absoluta del contrato No. 0778 del 14 de junio de 2007, señaló que como la acción contractual fue presentada dentro de los dos años concedidos para este tipo de acciones, la acción respecto de dicha pretensión no se encontraba caducada. En cuanto a las excepciones absoluta legalidad de los actos demandados, cobro de lo no debido, e imposibilidad del departamento de acceder a las pretensiones, el Tribunal consideró que constituían el fondo de la controversia, y sobre el particular señaló: “(…) De conformidad con las citadas causales de rechazo de las propuestas, advierte la Sala que efectivamente el Departamento del

Tolima cuando realizó el pliego de peticiones, incluyó como una éstas (sic), la referente al incumplimiento de las especificaciones técnicas estipuladas en el anexo 1, y en efecto, una vez revisada la oferta del señor Gustavo Duque Neira se aprecia a folio 178 que en el ítem 109 relaciona la grasa Tinken Libra con el correspondiente cobro del IVA, el cual de acuerdo con el artículo 144 del estatuto tributario no es procedente para este producto. Así entonces, es evidente que el cobro realizado por el proponente IMPO DUQUE era ilegal, y por ende contrario a los fines y propósitos de la administración, teniendo en cuenta que en todo caso las ofertas deben estar sujetas a las leyes que regulan la materia, pues permitir la inclusión de una de ellas contrariando dicha institución jurídica sería poner en peligro la seguridad, y transparencia del proceso de licitación. (…) 5 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 Los proponentes de la licitación pública No. 01 de 2007 estaban llamados a cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y en virtud de su calidad de comerciantes con dedicación al mantenimiento y venta de repuestos para vehículos automotores, debían conocer todas las características y especificaciones de los productos ofrecidos; máxime cuando en los términos de referencia se les compele para que tengan especial cuidado con el diligenciamiento de los documentos anexos. Planteado así el escenario procesal, encuentra la Sala que los cargos elevados por el accionante para desvirtuar la legalidad del

contrato de suministro celebrado entre el Departamento del Tolima y el señor Diógenes Mora Moscoso son insuficientes, teniendo en cuenta que se encuentra probado que la entidad demandada dio cumplimiento a lo establecido en el pliego de peticiones y a los principios propios de la contratación estatal, dando como resultado la adjudicación del contrato de suministro al proponente que cumplía con todos los requisitos para ello, y por lo tanto mantiene incólume su presunción de legalidad. (…)” Apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que en su lugar se acceda a las declaraciones y condenas invocadas en la demanda. Señaló que la propuesta presentada cumplía con los ítems que componían el anexo 1 del pliego de condiciones, y que si se consignó el valor del IVA a un producto que no lo causaba, ese era un error involuntario que no alteraba de manera significativa el valor de su propuesta, y que era un aspecto meramente formal y corregible por parte de la administración. Agregó que la propuesta de IMPO-DUQUE era mucho más favorable que la presentada por TRANSMICUMMINS, ya que la primera ascendía a $524.082.296 y la del contratista seleccionado costaba $568.284.432, lo que hubiese determinado que de continuar en el proceso de selección hubiese obtenido la adjudicación de la licitación pública No. 01 de 2007. 6 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 Recalcó que su propuesta se sujetó al pliego de condiciones en lo sustancial o

material, sin que fuese aceptable que por haber incurrido en un error u omisión meramente formal, se rechazara el ofrecimiento realizado, ya que no se trataba de un requisito necesario para la comparación de las propuestas presentadas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problemas Jurídicos  ¿La pretensión consistente en la declaratoria de nulidad de los actos previos a la celebración del contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2006, y los efectos patrimoniales de dicha declaratoria, se encontraban afectados por la caducidad de la acción?  ¿Se debe declarar la nulidad del contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2006, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación invocada por la parte actora?

Análisis Jurídico Consideraciones preliminares Dentro de las pretensiones de la demanda se solicitó la declaratoria de nulidad de la evaluación técnico económica emitida el 17 de mayo de 2007, en la que se concluyó que el proponente IMPUDUQUE no cumplía con el correcto diligenciamiento del Anexo 1, además de haber incluido el cobro del IVA para un producto que no comportaba el pago de dicho impuesto, quedando incursa en la causal de rechazo contenida en el numeral 5 de los pliegos de condiciones. Al respecto, el Ministerio Público comparte lo decidido por el A-quo, en el sentido de que dicho documento no constituye un verdadero acto administrativo, por no tratarse de manifestaciones unilaterales de voluntad de 7 730012331000200900446 01 (41711)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 una autoridad estatal en ejercicio de función administrativa que cree, modifique o extinga una situación jurídica, razón por la cual no resulta posible su impugnación judicial. El acta de evaluación técnico – económica constituye una etapa necesaria y previa a la decisión mediante la cual se finalizó el proceso de selección mediante la adjudicación del contrato, razón por la cual, a lo sumo, se podría afirmar que se trató de un acto preparatorio. Acción contractual En el presente asunto se utilizó la acción contractual para solicitar la nulidad de la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. 01 de 2007, al igual que la nulidad absoluta del contrato No. 0778 del 14 de junio de 2007, suscrito entre TRANSNMICUMMINS y el Departamento del Tolima. La regulación de la acción utilizada por el actor se encuentra establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,

según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté 8 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil. Caso concreto Los fundamentos fácticos en los que la parte actora sustentó su demanda, pueden resumirse de la siguiente manera: El Departamento del Tolima – Secretaría de Desarrollo Físico, ordenó la apertura de la licitación pública No. 001 de 2007 cuyo objeto era el “suministro de repuestos para el mantenimiento de maquinaria y vehículos adscritos a la secretaría de desarrollo físico del departamento”. El 17 de mayo de 2007 se realizó la evaluación técnico – económica de las propuestas habilitadas en desarrollo de la licitación, en la cual el comité

evaluador concluyó que la presentada por IMPODUQUE estaba incursa en la causal de rechazo contenida en el numeral 5 de los pliegos de condiciones. El 28 de mayo del mismo año se presentaron observaciones al informe realizado por el comité técnico – económico, logrando que al resolver las observaciones planteadas, se corrigiera el error aritmético y se considerara que no era procedente el rechazo por esa circunstancia, no obstante, se rechazó la propuesta por haber señalado el IVA para el ítem 109 (grasa tinken libra), en una suma que ascendió a $4.944. Con base en el contenido del informe técnico – económico, el departamento del Tolima – Secretaría de Desarrollo Físico, mediante resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007 decidió adjudicar la licitación pública No. 01 de 2007 a la firma TRANSMICUMMINS por un valor de $568.284.432. 9 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 El Departamento del Tolima – Secretaría de Desarrollo Físico y la firma TRANSMICUMMINS, a través de sus representantes legales, suscribieron el contrato de suministro No. 0778 del 14 de junio de 2007, con el que se cumpliría con objeto contenido en la licitación No. 01 de 2007, tal como puede constatarse en la certificación emitida a los 20 días del mismo mes y año, en el que la Oficina Jurídica de Contratación Departamental certificó que conforme a

la cláusula cuarta del contrato, el mismo se encontraba debidamente perfeccionado. El accionante presentó solicitud de conciliación el 24 de abril de 2009 ante la Procuraduría Judicial Administrativa 27 de Ibagué, trámite que culminó 30 de julio de 2009, porqué vencidos los tres meses para conciliar, no se logró la comparecencia de la entidad demandada. Con base en los anteriores hechos, el 1 de septiembre de 2009 el señor GUSTAVO DUQUE NEIRA, en su condición de propietario del establecimiento de comercio IMPODUQUE, instauró acción contractual en contra del departamento del Tolima, con el objeto que se declarara la nulidad de la resolución por medio de la cual se adjudicó el contrato a otro proponente, y la nulidad absoluta del contrato, al considerar que la entidad demandada lo había privado injustamente de su adjudicación. Frente a la solicitud de nulidad de la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007, el A quo consideró que como la acción contractual fue impetrada cuando ya habían transcurrido más de 30 días desde la publicación, notificación o comunicación de la resolución que adjudicó el contrato 0778 del 14 de junio de 2007, no podía accederse a la declaratoria de nulidad solicitada ni al reconocimiento de las pretensiones patrimoniales basadas en ella, ya que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de tales actos ya estaba vencido. 10 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms

IUS-2011-432855 Pese a que la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo del Tolima no parece ser la que debiera derivarse del contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, dicha posición encuentra su respaldo en la interpretación que del mismo realizó el Consejo de Estado1 en uno de sus recientes pronunciamientos, en el que sobre el particular señaló: “(…) En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: 1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración. 4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la

notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento 1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERAConsejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) - Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540). 11 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido. Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto

que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante. (…)” Aunque esta Agencia del Ministerio Público pudiera esgrimir argumentos para sostener una tesis apartada de la anterior interpretación, en respeto de dicho criterio jurisprudencial, y en consonancia con la aceptación que del mismo realizó la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado en el concepto No. 083-2011 (Expediente 40.348 (01433)), nuestra homóloga ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, nos adherimos a dichos planteamientos, y respaldamos la decisión adoptada por el A quo en ese sentido, por las siguientes razones: En la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007 se indicó que su contenido debía comunicarse conforme a lo dispuesto en al Código Contencioso Administrativo (folio 243 – cuaderno 1), y como la parte actora no indicó que se hubiese omitido enterarle el contenido de dicho acto, se entiende que conoció en tiempo su emisión. Como la la acción contractual fue impetrada el 1 de septiembre de 2009, para dicha fecha ya habían transcurrido más de 30 días desde la publicación, notificación o comunicación de la resolución No. 0016 de del 5 de junio de 2006,

razón por la cual, tal como concluyó el A quo, no podía declararse su nulidad ni 12 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 pretender reconocimientos patrimoniales con base en dicha declaratoria, ya que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del tal acto ya estaba vencido. Nulidad absoluta del contrato En cuanto a la acción contractual dirigida a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 0778 del 14 de junio de 2007, encuentra la Delegada que fue ejercida oportunamente, puesto que con la interrupción del término de caducidad por el adelantamiento del trámite conciliatorio (del 24 de abril al 24 de julio de 2009), a la fecha de presentación de la demanda (1 de septiembre de 2009) no habían transcurrido los dos años del término de caducidad de la acción. En la resolución No. 0016 del 5 de junio de 2007, se indicó que para emitir el acto de adjudicación, el Secretario de Desarrollo Físico se acogía a la evaluación realizada por el comité técnico – económico evaluador y, en consecuencia, dentro del orden de elegibilidad solo incluyó la propuesta de TRANSMICUMMINS, quien resulto beneficiado con la adjudicación del contrato ofertado en la licitación pública No. 01 de 2007, después de haberse producido el rechazo de la propuesta presentada por IMPODUQUE por la inclusión del IVA en uno de los productos ofertados en ella.

El documento contentivo de la evaluación técnico – económica (folio 219 – cuaderno 1) señaló que la propuesta perteneciente a IMPODUQUE en el ítem 109 – Grasa Tinken Libra del Anexo 1, establecía el cobro del IVA del 16% para dicho producto, cuando de conformidad con el artículo 444 del Estatuto Tributario, y el concepto emitido el 11 de abril de 2007 por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, tal componente no se encontraba sometido a dicho impuesto. Concluyó el informe señalando que al haberse incluido el valor del IVA se alteraba el valor final de la propuesta y se contrariaba la normatividad tributaria reseñada, razón por la cual, se consideraba que la propuesta No. 2 de 13 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 IMPODUQUE S.A. se encontraba incursa en causal de rechazo contenida en el numeral 5 del pliego condiciones. Con oficio del 28 de mayo de 2007 el señor GUSTAVO DUQUE NEIRA, en su condición de propietario del establecimiento de comercio IMPODUQUE, presentó observaciones a la evaluación de su propuesta, señalando que el haber incluido el IVA para el ítem 109 (grasa tinken libra), no era razón suficiente para el rechazo de la misma, ya que era la falta de estipulación del impuesto lo que generaba un mal diligenciamiento del formulario. Las observaciones fueron avocadas por los integrantes del comité evaluador técnico – económico, que aceptó corregir el error aritmético relacionado con la

suma del valor de los cuadros de resumen, para indicar que el valor corregido ascendía a $524.987.652. Frente a la inclusión del IVA en un producto que no se encontraba sometido a dicho impuesto, se indicó que al proponente no le era dable ofertar productos gravados con un impuesto si la ley misma lo prohibía, pues ello podría ocasionar que se gravaran productos que por ley no lo estaban, pues ponían en desventaja al proponente vencido y, en tal sentido, la propuesta presentada por IMPODUQUE se encontraba incursa en la causal de rechazo contenida en el numeral 10 del capítulo 5 del pliego de condiciones. La causal invocada por el departamento del Tolima para rechazar la propuesta de IMPODUQUE fue definida en el pliego de la siguiente manera:

5. RECHAZO DE PROPUESTAS

Son causales de rechazo las siguientes: …

10. Si la propuesta no cumple con todas y cada una de las especificaciones técnicas estipuladas en el anexo 1 de los presentes pliegos de condiciones

… 14 730012331000200900446 01 (41711) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-432855 Conforme a los pliegos de condiciones, el anexo 1 correspondía a la propuesta técnico – económica, en la cual debía discriminarse la denominación de los repuestos, la cantidad requerida, el valor unitario y el valor total de cada uno de ellos (folios 45 a 63 – cuaderno 1). En la parte final del citado documento, se consagró de manera expresa la siguiente estipulación “IMPORTANTE. ES NECESARIO ESPECIFICAR LOS ÍTEMS Y VALORES CONSIGNADOS EN EL CUADRO QUE INCLUYEN O NO

EL IVA”.

El principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, ha sido entendido como el que garantiza la imparcialidad y la escogencia objetiva del contratista, así como el derecho de contradecir las decisiones y las actuaciones de la administración durante la etapa pre-contractual. El Consejo de Estado ha entendido que los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato2. En el presente asunto el señor GUSTAVO DUQUE NEIRA, en su condición de propietario del establecimiento de comercio IMPODUQUE, incumplió con las estipulaciones consignadas en el pliego de condiciones del proceso contractual al que se había presentado como proponente, pese a que era conocedor de las reglas previas que regían todo el proceso, y que eran aplicables en igualdad de condiciones a quien