PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Según jurisprudencia del consejo de estado

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Por presuntas irregularidades en la celebración del contrato PRINCIPIO DE MORALIDAD Y DE IMPARCIALIDAD-No se tipifico correctamente su violación PLIEGOS DE CONDICIONES-Naturaleza/PLIEGO DE CONDICIONES-Según jurisprudencia del Consejo de Estado Debe empezar esta Delegada por analizar la naturaleza de los pliegos de condiciones en los procesos selectivos de los contratistas y la forma como rige el desarrollo del contrato. En los procesos de selección objetiva que regula la ley 80 de 1993, se deben fijar unas condiciones de igualdad, a efectos de seleccionar objetivamente al contratista que haya de solventar la necesidad de la administración. Estas condiciones de igualdad se consagran en los pliegos de condiciones, los cuales son tenidos, en principio, como actos administrativos de naturaleza unilateral por parte de la administración, a través de los cuales se establecen y definen las fases y procedimientos para seleccionar a los contratistas del Estado, así como tienen la virtualidad de limitar el alcance y contenido del contrato a adjudicar. PLIEGO DE CONDICIONES-Regulación De conformidad con lo expresado por el Consejo de Estado y la doctrina, el pliego de condiciones entra a regular, no sólo las condiciones a través de las cuales se va a seleccionar el contratista, sino también llega a tornarse en una cláusula contractual más, constituyéndose en la ley del mismo, en particular para cuando se trata de establecer la fuente de los derechos y obligaciones de las partes, así como de la interpretación del contrato. CONTRATO ESTATAL-Tiene como principio fundamental la autonomía de la

voluntad. El contrato estatal tiene como principio fundamental la autonomía de la voluntad, es decir, en su estructuración aparece el acuerdo de voluntades frente a prestaciones, en el cual el particular, tal y como lo señala en el artículo 3º de la ley 80, es un colaborador de la administración pública 1 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 PLIEGO DE CONDICIONES-Condiciones La sentencia citada in extensum, nos permite concluir con contundencia, que las condiciones exigidas en el Pliego de Condiciones, las cuales rigieron las propuestas presentadas y aceptadas por la Lotería del Huila y que luego mutaron al contrato de concesión mencionado, eran válidas, plenamente aplicables y pervivían en la ejecución del mismo, aun cuando posteriormente hubiesen sido suspendidas por el Consejo de Estado, sin que tenga incidencia alguna que con posterioridad se hubiesen declarado nulas Y es por esta misma razón que al contratista, en manera alguna le era válido argumentar una especie de desequilibrio económico, toda vez que la ecuación financiera quedó clara y expresamente establecida desde el momento en que se perfeccionó el contrato de concesión, la cual debía preservarse durante toda su ejecución. ILICITUD SUSTANCIALPara el cargo único encontrado como probado Se concluye que en la conducta desplegada por el investigado, no se cuestionó la sola incursión en la tipificación disciplinaria, pues es evidente la vulneración de los principios constitucionales y legales que quedaron debidamente señalados y explicados en el acápite

correspondiente a la tipicidad de su conducta, toda vez que abiertamente suscribió una modificación al contrato de concesión No. 068 de 2008, que implicaba prácticamente desmontar todas las condiciones económicas adicionales que habían sido establecidas desde el pliego de condiciones y luego pactadas voluntariamente en el contrato mencionado, con base en las cuales precisamente APUESTAS NACIONALES DE COLOMBIA había sido escogida como proponente adjudicatario del mismo, sin que se hubiera demostrado vicio del consentimiento, desequilibrio económico, alteración de condiciones alguna, con el fin de favorecer económicamente al contratista, sin justificación legal alguna. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por no vigilar la correcta ejecución del contrato, ni proteger los derechos de la entidad de la cual era su representante legal Cuando se suscribió el contrato, no vigiló la correcta ejecución del contrato, ni mucho menos protegió los derechos de la entidad de la cual era su representante legal. Así mismo, con su conducta evidentemente le causó un daño a la Lotería del Huila, razón por la cual debe responder disciplinariamente, con base en el presente expediente disciplinario. Finalmente, evidentemente sus actuaciones no se rigieron por los postulados con los cuales el servidor público debe manejar los bienes ajenos, con lo cual también se verifica la vulneración del numeral 3° del artículo 25 de la ley 80 de 1993, el cual no sólo se materializa en la etapa precontractual, sino que también es necesario verificar y aplicar en la etapa de ejecución del contrato, en la cual también es dable verificar el cumplimiento de los fines del Estado, contrario a como lo manifestó en su escrito de apelación el señor apoderado.

Por tanto, y en atención a lo dispuesto por la citada norma, su conducta se tiene en forma definitiva como gravísima. 2 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 Finalmente, debe señalar esta delegada que le asiste razón al señor apoderado del investigado, en razón a que no se concretó en debida forma la violación al principio de de moralidad y de imparcialidad, razón por la cual no se tendrán como vulnerados; sin embargo, esta circunstancia en nada afecta la tipificación final de la conducta, la cual, ya se dijo, es gravísima por la violación del principio de responsabilidad de la contratación estatal. 3 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428

Disciplinado: HERNÁN LEAL VARGAS

Cargo: GERENTE EMPRESA DE LOTERIA Y JUEGO DE APUESTAS

PERMANENTES DEL HUILA

Quejoso: DE OFICIO

Fecha Queja: 29 DE MARZO DE 2010

Fecha Hechos: 15 DE DICIEMBRE DE 2010

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA CONFIRMATORIO EN

PROCEDIMIENTO VERBAL

Bogotá D. C., 31 de agosto del 2012 Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el doctor

ZAMIR ALONSO BERMEO GARCÍA (folios 1556 al 1618 del cuaderno principal No. 5) apoderado del señor HERNÁN LEAL VARGAS, contra el fallo de primera instancia proferido en audiencia pública 14 de octubre de 2011, por la Procuraduría Regional del Huila (folios Nos. 1511 al 1554 del cuaderno principal No. 5).

1. ANTECEDENTES La presente actuación disciplinaria se inició con fundamento en el escrito queja anónimo del 28 de febrero de 2011, en el que se denuncian presuntas irregularidades ocurridas en la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, toda vez que el doctor LUIS JORGE PAJARITO SANCHEZ GARCIA, Gobernador del departamento del Huila y Presidente de la Junta Directiva de la citada empresa, autorizó a que se modificara el contrato de concesión No. 68 del 22 de agosto de 2008, adjudicado a la Empresa de Apuestas Nacionales de Colombia S.A. Señala el escrito de queja que dichas modificaciones corruptas afectarían los ingresos que debería la Concesionaria del Chance girar a la salud, entre los años 2008 a 2013, porque no existía ningún tipo de justificación y explicación para modificar el contrato de concesión mediante otrosí. Que dentro de las modificaciones a dicho contrato, se determina que los recursos por derecho de explotación establecidos en más de $17.500 millones de pesos, fueron negociados en el otrosí en aproximadamente $11.000 millones de pesos; que los recursos de inversión social voluntaria establecidos en $500 millones de pesos, son manejados a su antojo por la esposa del

Gobernador del Huila, con fachadas sociales; y que los recursos por condiciones económicas adicionales establecidos en más de $4.500 millones de pesos fueron negociados en otrosí por aproximadamente $2.000 millones de pesos. (fls. 1 a 4). Así mismo, que el contrato de concesión No. 68 del 22 de agosto de 2008 tenía pactado el pago por parte del concesionario de cinco mil millones de pesos como condiciones 4 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 económicas adicionales y de mil millones de pesos en inversión social, condiciones que se tuvieron en cuenta en el momento de la adjudicación de la concesión. Que en el mes de diciembre de 2010 y a espaldas de la junta directiva a pesar de que siempre negaron la modificación de tales condiciones -las mismas fueron planteadas en varias ocasiones por el Gerente ante la Junta directivasorpresivamente se suscribe el otrosí en el que se modifican estas, que disminuyen las condiciones económicas adicionales en dos mil quinientos millones de pesos y la inversión social voluntaria a trescientos millones de pesos; además de esto, se modificó el pago de la licencia de funcionamiento, por lo que la Empresa de Lotería dejaría de percibir una de las pocas fuentes de recursos propios con los que cuenta, cuando se modifica el pago a una sola licencia de funcionamiento y no a una por cada establecimiento comercial de propiedad del concesionario, lo cual demuestra que se le disminuyeron sus ingresos aproximadamente en unos cien millones de pesos por tal

concepto. Que la celebración de este otrosí, solamente benefició al concesionario, en detrimento del patrimonio de la empresa de Lotería, pues el interés del Gerente que lo suscribió estuvo enmarcado sin fórmula razonable alguna a dejar en beneficio exclusivo de la firma concesionaria en más de $2.500 millones de pesos, que dejará de recibir la empresa sino se inicia una acción judicial en defensa de la moral pública. (fl. 10). Indagación preliminar. Con proveído del 11 de mayo de 2011, se dispuso por la Regional del Huila, iniciar la correspondiente indagación preliminar en contra del señor HERNAN LEAL VARGAS. (fls. 5 a 7). Mediante proveído del 26 de julio de 2011, se ordenó adelantar proceso verbal y citar audiencia al posible responsable, doctor HERNAN LEAL VARGAS, teniendo en cuenta que se daban los presupuestos señalados en el inciso 4º del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, el cual señala que: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” . (fls. 469 a 504).

2. FORMULACIÓN DE CARGOS De conformidad con lo anterior, la Procuraduría Regional del Huila elevó pliego de cargos en contra del investigado, de la siguiente manera: “Al doctor HERNAN LEAL VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No.

83.233.446 expedida en Palermo, Huila, en su condición de Gerente de la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, se le reprocha haber suscrito el 15 de diciembre de 2010 el otrosí No. 003 al Contrato de Concesión para la operación del juego de apuestas permanentes “Chance” No. 68 de 2008, con el doctor RAUL CASTRO RAYO, Representante legal de la Empresa Apuestas Nacionales de Colombia S.A., en detrimento del patrimonio público de la Empresa de Lotería, en 5 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 cuantía total de DOSMIL QUINIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.510.508.434.oo), discriminados, así: doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo) por concepto de Inversión Social Voluntaria; dos mil doscientos ochenta y tres millones trescientos treinta y tres mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos M/Cte ($2.283.333.434.oo), por concepto de condiciones Económicas Adicionales y veintisiete millones ciento setenta y cinco mil pesos M/Cte ($27.175.000.oo) por concepto de Licencia de funcionamiento por cada una de las 52 agencias y puntos de venta fijo, que tiene la empresa Apuestas Nacionales en el Departamento del Huila. Lo anterior teniendo en cuenta que en el otrosí No. 003 al contrato de Concesión 068 de 2008 se acordó en la cláusula primera la modificación de la cláusula tercera literales b) y

c) del otrosí No. 1 del 15 de enero de 2009 a dicho contrato, indicando en el literal B) que la inversión social voluntaria sería por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000.oo) M/CTE, de la siguiente forma: INVERSION SOCIAL VOLUNTARIA AÑO 2009 2010 2011 2012 2013 TOTAL VALOR POR 100.000.000 100.000.000 100.000.000 0 0 300.000.000

AÑO TOTAL 100.000.000 100.000.000 100.000.000 0 0 300.000.000

Y en el literal C) POR CONDICIONES ECONÓMICAS ADICIONALES: La suma de DOS

MIL DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL

QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($2.221.666.566) M/CTE., de la siguiente

forma: CONDICIONES ECONOMICAS ADICIONALES CONCEPTO 2009 2010 2011 2012 2013 TOTAL LOTERIA 50.000.000 50.000.000 0 0 0 100.000.000

PUBLICIDAD 303.000.000 150.000.000 150.000.000 0 0 603.000.000

PLAN VIS 602.000.000 916.666.566 0 0 0 1.518.666.566

RESTAURANTES 0 0 0 0 0 0

TOTAL 955.000.000 1.116.666.566 150.000.000 0 0 2.221.666.566

ADICIONALES Igualmente pactó en la cláusula tercera que a partir del 1º de octubre de 2010, el

concesionario efectuará el pago de una licencia de funcionamiento única, la cual le será expedida por el concedente previo el pago de un salario mínimo legal mensual vigente por parte del concesionario, equivalente a la suma de $515.000.oo, para el año 2010. Significa lo anterior, que con la suscripción del otrosí 003, se redujeron ostensiblemente los ingresos de la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes, en cuantía de DOSMIL QUINIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.510.508.434.oo) y desde luego, favoreciendo económicamente a la firma Concesionaria, porque estos valores se habían acordado dando cumplimiento a la Licitación Pública No. 001 de 2008 y al Contrato de concesión No. 68 del 22 de agosto de 2008, así como en la propuesta presentada por la Empresa Apuestas Nacionales de Colombia S.A., la que hace parte integral para todos los efectos legales del contrato, toda vez que en el otrosí No. 001 del 2009 se había pactado por inversión Social voluntaria, la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo) de la siguiente forma: 6 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 INVERSION SOCIAL VOLUNTARIA AÑO 2009 2010 2011 2012 2013 TOTAL VALOR POR 100.000.000 100.000.000 100.000.000 100.000.000 100.000.000 500.000.000

AÑO TOTAL 100.000.000 100.000.000 100.000.000 100.000.000 100.000.000 500.000.000

Es decir que estos ingresos se redujeron en la suma de doscientos millones de pesos M/Cte. ($200.000.000.oo). POR CONDICIONES ECONOMICAS ADICIONALES, se pactó la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES DE PESOS ($4.505.000.000.oo) de la siguiente forma: “CONDICIONES ECONOMICAS ADICIONALES” CONCEPTO 2009 2010 2011 2012 2013 TOTAL LOTERIA 50.000.000 50.000.000 50.000.000 50.000.000 50.000.000 250.000.000

PUBLICIDAD 303.000.000 150.000.000 150.000.000 150.000.000 0 753.000.000

PLAN VIS 602.000.000 1.000.000.000 700.000.000 500.000.000 200.000.000 3.002.000.000

RESTAURANTES 0 0 100.000.000 200.000.000 200.000.000 500.000.000

TOTAL 955.000.000 1.200.000.000 1.000.000.000 900.000.000 450.000.000 4.505.000.000

ADICIONALES Es decir que estos ingresos se redujeron en la suma de dos mil doscientos ochenta y tres millones trescientos treinta y tres mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos M/Cte ($2.283.333.434.oo). Y finalmente, el Contrato de Concesión No. 68 de 2008, en su parágrafo segundo de la

cláusula cuarta, consideró que los costos de las licencias de funcionamiento por cada agencia o puntos de venta fijos, son equivalentes al costo de un (1) salario mínimo legal vigente mensual con vigencia de un (1) año y al vencimiento de la misma se deberá constituir y cancelar la del año siguiente; y en el parágrafo tercero de la misma cláusula indicó que en ningún caso la entidad concedente podrá condonar los derechos de explotación, costo de impresión, carné, licencias y gastos de administración al concesionario y en todo caso se tendrá en cuenta la regulación normativa nacional y el contenido del pliego de condiciones, por lo que la firma Concesionaria debió pagar la suma de $27.690.000.oo por concepto de cincuenta y dos (52) licencias de funcionamiento de las agencias y puntos de venta fijo del Chance, por el periodo de octubre de 2010 a septiembre del 2011, y no la suma de $515.000.oo, que corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2010, como la pactó en el otrosí No. 03, es decir que por concepto de licencias de funcionamiento se determina un detrimento patrimonial para la Empresa de Lotería en cuantía de $27.175.000.oo.” 7 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de octubre de 2011 la Procuraduría Regional del Huila, dentro del proceso verbal adelantado e instalada la sesión correspondiente, profirió fallo de primera instancia, en el

cual se impuso al investigado HERNÁN VARGAS LEAL una sanción consistente en DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL para ejercer funciones pública por un término de TRECE (13) años, al declarar probado y no desvirtuado el cargo único a el formulado y que se le imputó en el pliego de cargos correspondiente. En la providencia citada, después de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamentó, concluyó lo siguiente: Que de acuerdo a las pruebas aportadas a la actuación, el cargo endilgado al señor HERNAN LEAL VARGAS, en su condición de Gerente de la Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del departamento del Huila, para la época de los hechos, conserva su vigencia, toda vez que existe prueba que conduce a la certeza de la existencia de la falta, como de la responsabilidad del disciplinado, pues como se señalará, actúo en la modificación del contrato de concesión del chance No. 068 de 2008, a través del otrosí número 003 del 15 de diciembre de 2010 en detrimento del patrimonio público, vulnerando principios que rigen la contratación Estatal y la función administrativa. Que se estableció cómo en los archivos de la Empresa de Lotería del Huila, no reposa el documento original del otrosí No. 003 firmado el 15 de diciembre de 2010 y del mismo sólo se tuvo conocimiento por la remisión que hiciera del documento la doctora ALMA YELENA RAMIREZ TELLO, Abogada personal del señor LUIS HENRY VARON, socio de la

concesionaria, al Asesor Jurídico externo JUAN CARLOS ARTUNDUAGA CRUZ, por lo que luego de su conocimiento y análisis se determinó por la Gerencia que se debería inaplicar el mismo porque fue elaborado sin el conocimiento de los supervisores e interventores del contrato, ni del Asesor Jurídico externo, incluida la modificación a los formatos tradicionales de la papelería de la Empresa de Lotería y fechador que no existe distinto del que utiliza la Secretaria de Gerencia. Que fue así como la Junta Directiva de la Empresa de Lotería, autorizó y facultó a la Gerencia para organizar, dirigir y supervisar la licitación pública No. 01 de 2008, así como adjudicar y suscribir el contrato y controlar su ejecución, por lo que se hicieron los respectivos estudios previos, el estudio de mercado para decidir el monto de la licitación, se definieron los pliegos definitivos, se asignaron los riesgos, se adjudicó la licitación y se celebró el contrato No. 068 de 2008, de tal modo que los pliegos definitivos y las cláusulas del contrato se definieron por autorización y facultad de la Junta Directiva de la Empresa, por lo que cualquier modificación, supresión o desconocimiento de lo que se autorizó y facultó por la Junta Directiva, debería contar con su aprobación. 8 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 Que el pliego definitivo de la Licitación Pública No. 001 del 2008, en el capítulo IV, numeral 4.3.5. denominado Acción voluntaria, en el numeral 4.3.6 señalado como “Condiciones

Económicas Adicionales”, definió los parámetros económicos de Responsabilidad Social Empresarial de los oferentes y del futuro contratista, los que desde luego se tornaron definitivos para la selección objetiva de la menor oferta y que se consignó en el contrato de concesión del chance, por lo que en la cláusula tercera del valor del contrato, se estableció un precio de $22.679.000.000.oo en el cual se incluye el ofrecimiento voluntario que el proponente hizo en su oferta y que se discrimina en el parágrafo primero de la mencionada cláusula y que entonces se traduce en una obligación del concesionario, así como en una garantía en el siniestro, cumplimiento y pago del contrato. Que fue así como en desarrollo de los derechos de la Empresa de Lotería y de los deberes y prohibiciones de la empresa concesionaria, en cumplimiento del acuerdo contractual, se suscribió el otrosí No. 01 del 15 de enero de 2009, así como los convenios números 1, 2, 3, 4 y 5, a través de los cuales se concretaron las obligaciones económicas contractuales y que se constituyen un elemento esencial para su adjudicación, significando lo anterior que se trata de otras normas complementarias que constituyen un título ejecutivo complejo a favor de la Empresa de Lotería. Indicó que conforme a lo anterior y sin cumplir con las exigencias del pliego de condiciones y el contrato de concesión No. 068 de 2008, el disciplinado, junto con el Gerente de la concesionaria Apuestas Nacionales de Colombia S.A., suscribieron el otrosí No. 03 el 15 de diciembre de 2010, en el que acordaron modificar la cláusula Tercera, literales b) y c) del

otrosí No. 01 del 15 de enero de 2009, no obstante dicha cláusula no se refiere a la acción voluntaria ni a las condiciones económicas adicionales, por lo que se entiende que las demás cláusulas del otrosí No. 01 no fueron modificadas, pero que se hizo expresa referencia a las condiciones económicas adicionales y la inversión social voluntaria que se modifican y en qué cuantía. Indicó que ni para la Procuraduría Regional, ni para la misma Empresa de Lotería del Huila se encuentra justificación alguna, ni fundamento jurídico para que los Gerentes de la entidad oficial y de la concesionaria modificaran sin ninguna consulta o autorización el contrato No. 68 de 2008 y el Otrosí No. 01 de 2009, cuando se hallaba en curso el proceso ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Neiva, convocado por la Empresa Apuestas Nacionales de Colombia S.A., a través del cual solicitó la nulidad absoluta de lo ofrecido voluntariamente en la Licitación Pública No. 01 de 2008 y que se acordó en el contrato de concesión como condiciones económicas adicionales e inversión social voluntaria; que dicho Tribunal de Arbitramento fue conformado legalmente entre las partes, sin que haya sido suspendido o cancelado el proceso arbitral, es decir que no se ha pronunciado al respecto, no existe un fallo que determine lo contrario dentro de la ejecución del contrato de concesión y el otrosí No. 01 de 2008. Manifestó que revisadas las actas de la Junta Directiva de la Empresa de Lotería del Huila, se determinó que en el Acta No. 093 del 28 de diciembre de 2009, el doctor JUAN CARLOS ARTUNDUAGA, Asesor Jurídico, informó que se solicitó concepto jurídico sobre la Sentencia

del Consejo de Estado a la Supersalud, al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (Ministerio de la Protección Social) y a la Oficina jurídica del Departamento y los tres señalan que se debe aplicar la decisión judicial una vez quede ejecutoriada y que para el caso se debe aplicar lo que señala el contrato de concesión porque la sentencia no es retroactiva; que el concesionario tomó la decisión de liquidar sobre la base de la sentencia en forma 9 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 unilateral e informaron por escrito a la Empresa de Lotería que a partir del mes de septiembre de 2009, liquidaban de conformidad con la sentencia, por lo que el Presidente de la junta solicitó al Gerente de la Empresa de Lotería requerir a la concesionaria por el incumplimiento al contrato de concesión; que en el acta Extraordinaria No. 094 del 17 de marzo de 2010, se rindió un informe sobre la ejecución del contrato de concesión No. 068 de 2008, en la que el Gerente HERNAN LEAL VARGAS, explicó a la junta sobre el incumplimiento del contrato a partir del mes de septiembre de 2009, quien se basó en la Sentencia No. 488 del 11 de junio de 2009, para no acatar el pacto contractual, pero que además, han solicitado la conformación de un Tribunal de Arbitramento y han acudido en conciliación a la Procuraduría; que las pretensiones son del orden de los cinco mil millones

de pesos, más la devolución de los dineros que ha recibido la Lotería del Huila por los adicionales estipulados en el contrato, pero que de acuerdo a los conceptos jurídicos que se han solicitado, señalan que la sentencia del Consejo de Estado surte efectos hacía futuro una vez quede ejecutoriada y en firme la misma no es retroactiva. Que según la recomendación de la Superintendencia Nacional de Salud, la empresa de Lotería debe actuar contractualmente, cobrando los dineros adeudados, aplicando las sanciones y adelantando las acciones pertinentes en cumplimiento del Contrato No. 068 de 2008; ante esto los miembros de la junta directiva solicitaron a la Gerencia adelantar los procesos Administrativos sancionatorios del caso e iniciar el proceso ejecutivo para el cobro y recaudo de los dineros adeudados y si continúa su incumplimiento se debe declarar la caducidad del contrato de concesión. (fls. 1154 a 1160); en acta No. 097 del 27 de mayo de 2010, en el numeral quinto, se rinde un informe de concesión del chance, en el cual se indica que el Gerente de la concesionaria desde el año 2009 viene ejecutando el fallo del Consejo de Estado, por tal motivo la Empresa de Lotería solicitó el aplazamiento de la concesión para dirimir en la mesa de concertación los puntos que estaban afectando, pero al salir el Decreto 1289 del 19 de abril de 2010, quedó claro que solo se les debe cobrar el 12% de los ingresos brutos, por lo que tienen una plazo hasta el 30 de abril para ponerse al día con el pago. (fls. 1166 y 1167); luego en Acta No. 101 del 23 de diciembre de 2010, se trató el tema

relacionado con la solicitud de cesión del contrato de concesión No. 068 de 2008 a la Empresa Su Chance S.A., según oficio del 15 de octubre de 2010, la que fuera denegada por la junta directiva, pero ninguna información les rinde el Gerente disciplinado con relación a la suscripción que hiciera del Otrosí No. 03 del 15 de diciembre de 2010. Agregó que, la Junta Directiva de la Empresa de Lotería del Huila estuvo enterada por la Gerencia de lo ocurrido hasta la suscripción del Otrosí No. 02 de 2010 con la Empresa Concesionaria, mas no ocurrió lo mismo con lo que pactó a hurtadillas, con total hermetismo y reserva el disciplinado HERNAN LEAL VARGAS, el 15 de diciembre de 2010, que luego se conociera como el Otrosí No. 03 al contrato de concesión No. 068 de 2008. Y es que la suscripción del otrosí No. 03 de 2010, a todas luces pretendió contrariar la voluntad de la Junta Directiva de la Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento del Huila, toda vez que la posición que se tuvo en la conciliación que solicitó la empresa concesionaria ante la Procuraduría Judicial 34 Administrativa de Neiva, llevada a cabo el 24 de junio de 2010, a través de apoderado, fue la de rechazar la totalidad de las pretensiones que se habían hecho en cuanto a la reducción de las condiciones económicas adicionales e inversión social voluntaria, así como las licencias de funcionamiento; igualmente ante las pretensiones solicitadas por el concesionario ante el Tribunal de

Arbitramento de la Cámara de Comercio de Neiva, en cuanto a la reducción de las condiciones económicas adicionales e inversión social voluntaria, la junta directiva por unanimidad se opuso a éstas y las rechazó, haciéndose parte la Empresa de Lotería en 10 Expediente No. IUS 2011-149777 - IUC D-2011-59-388428 Fallo de Segunda Instancia Confirmatorio AS19-001 dicha actuación para defender hasta el final estas condiciones económicas que originalmente fueron previstas en la oferta del concesionario, como en el contrato de concesión No. 68 de 2008 y el otrosí No. 01 de 2009. Afirmó que tal como que con la conducta que le fue endilgada, afectó el patrimonio público de la Empresa de Lotería del Huila, por cuanto el Contrato de Concesión No. 68 de 2008, en su parágrafo segundo de la cláusula cuarta, consideraba que los costos de las licencias de funcionamiento por cada agencia o puntos de venta fijos, son equivalentes al costo de un (1) salario mínimo legal vigente mensual con vigencia de un (1) año y al vencimiento de la misma se deberá constituir y cancelar la del año siguiente; y en el parágrafo tercero de la misma cláusula indicó que en ningún caso la entidad concedente podrá condonar los derechos de explotación, costo de impresión, carné, licencias y gastos de administración al concesionario y en todo caso se tendrá en cuenta la regulación normativa nacional y el contenido del pliego de condiciones, por lo que la firma Concesionaria debió pagar la suma de $27.690.000.oo por concepto de cincuenta y dos (52) licencias de funcionamiento de las

agencias y puntos de venta fijo del Chance, por el periodo de octubre de 2010 a septiembre del 2011, y no la suma de $515.000.oo, que corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2010, como la pactó en el otrosí No. 03