PGN - PLIEGO DE CONDICIONES - Sus estipulaciones no pueden ser alteradas en la etapa precontrac

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 1ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 021-18610-1998 Disciplinado y/o investigado: Rafael Ramírez Zorro.

Cargo y entidad: Director General del SENA

Quejoso: Fernando Rivero Montañez

Fecha Queja: Diciembre de 1997

Fecha Hechos: 18 de noviembre de 1997

Asunto: Fallo de primera instancia.

BOGOTA, D.C., 30 de Agosto de 2002

ANTECEDENTES: RAFAEL L. RAMIREZ ZORRO, en su condición de Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA fue sujeto de investigación disciplinara por auto del 18 de septiembre de 2000, por irregularidades en la licitación No. 001-DG-97, por cambio de sitio para en la etapa del traslado de la evaluaciones, razón por la que se le formuló auto de cargos el 5 de diciembre de 2001.

CARGOS: Infringir al numeral 2° del artículo 24 y numeral 2° del artículo 30 de la ley 80/93 al modificar el numeral 1.4.3 del pliego de condiciones de la licitación pública No. 001DG-97 con la expedición de la resolución No. 0166 del 25 de noviembre de 1997 que cambió el lugar donde se encontraran los informes de evaluación de la licitación pública, violando los derechos y obligaciones de los oferentes, ya que no es lo mismo que los informes estuvieran a disposición en la ciudad de Medellín que en Bogotá. Transgredió además los artículos Nos. 6, 209 de la Constitución Política, 40

numeral 1° y 38 de la ley 200/95. La conducta se imputó a título de culpa por haber modificado los términos de referencia cambiando el sitio donde se correría el traslado de las evaluaciones. La falta se calificó como grave debido a que ostentaba el cargo más alto en la entidad y el mal ejemplo dado a sus subalternos.

DESCARGOS: En toda licitación es permitido hacer ajustes, aplazamientos o modificar ciertas condiciones de los términos de referencia, siempre que no constituya un abuso o desvío de poder, que conduzca a una decisión arbitraria y caprichosa.

La modificación efectuada, no constituye per se violación al régimen contractual, y puede hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado. En la resolución 00166 del 25 de noviembre de 1997, el SENA aplazó el término de la licitación, ampliando el plazo del estudio y análisis de las ofertas hasta el 5 de diciembre de 1997. La permanencia de las evaluaciones a disposición de los oferentes por cinco días en la institución, solo puede ocurrir cuando las evaluaciones han sido realizadas. La convocatoria para la licitación pública la hizo la Dirección General del SENA, cuya sede es la ciudad de Bogotá y no la Regional Medellín. La adenda ajustó el sitio donde estarían a disposición los informes de evaluación, que no fue otro que la sede en la cual se convocó y desarrolló la licitación pública materia de la presente investigación, determinó un nuevo plazo para garantizar a los oferentes oportunidad de revisarlos y presentar las observaciones que estimen pertinentes. El numeral 1.4.3 del pliego señalaba además el sitio donde estarían a disposición

las evaluaciones, que no debería ser la Regional Medellín, puesto que no fue esta regional la que hizo la convocatoria de la licitación. Los términos de una licitación no constituyen en forma absoluta camisas de fuerza que redunden en detrimento del buen servicio público, y cuando las modificaciones no constituyen desvío de poder, pueden ser modificados, ajustados o precisados mediante adendos. Además no existe prueba que indique que tal modificación obedeció a intereses ocultos distintos de los del buen servicio. La modificación del sitio donde se pone a disposición de los oferentes las evaluaciones, no constituye un punto sustancial que altere los requerimientos técnicos y de fondo en las propuestas, no implica violar derechos de los proponentes u oferentes cuando dichas pautas se toman con anterioridad a los hechos que se pretenden modificar o ajustar. El cierre de toda licitación va hasta el plazo que se fija para presentar la propuesta, mientras que la permanencia de la evaluación de propuestas por cinco días en la Secretaría opera por fuera del término del cierre de la licitación, carece de fundamento legal el cargo. El cargo no señala de manera concreta la norma que resulta violada de manera directa, pues no basta con expresar de manera general violación a los fines de la contratación. Los informes se pusieron efectivamente a disposición de los oferentes, quienes fueron informados de ello vía fax y con la debida anticipación.

HECHOS PROBADOS:

1. LEONEL L. RAMIREZ ZORRO ocupó el cargo de Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, desde el 30 de abril de 1997 hasta el 14 de agosto de 1998, devengando en el año de 1997, una asignación mensual de $3.133.954.oo.

Ello se acreditó con copia del decreto de nombramiento, acta de posesión y certificado de tiempo de servicios, visibles a folios 235 a 237 del expediente.

2. El SENA ordenó apertura de la licitación pública DG-001 de 1997 para contratar las obras para la construcción de la Fase II, Cerramientos verticales y mampostería de la Torre Norte de la Sede Administrativa del Complejo Central del Sena Medellín.

Ello ocurrió mediante resolución No. 00121 del 24 de septiembre de 1994, resolución a la que hace mención el formato de apertura y disponibilidad presupuestal, visible a folio 51 del expediente. 2

3. El numeral 1.4.3 del pliego de condiciones de la licitación DG001/97, se establecía que la evaluación de las propuestas se pondría a disposición de los proponentes en la Secretaría de la División de Servicios Generales del SENA, Regional Antioquia,

Edificio Central Calle 51-57 -70 oficina 1004, de la ciudad de Medellín, durante los cinco días hábiles siguientes a la evaluación. Ello se consta en tal numeral del pliego de condiciones que rigió la licitación pública DG-001/97, visible a folios 202 a 207 del expediente

4. Fueron proponentes en la licitación, las siguientes firmas: CONCONCRETO S.A.;

PORTICOS S.A.; Oswaldo Prada Quintana; Constructora Antares Ltda.; Centro Constructor Ltda..; Consovio CONVEL – CONINSA; ECCO INGENIEROS Y ARQUITECTOS; INCIVILES LTDA; ITAC CONSTRUCCIONES; Augusto Gutiérrez Arenales; Pérez y Compañía Ltda.; Luis Carlos Hanni A; INYTEC – Ingenieros y

Tecnólogos en Construcciones; CANALYCON S.A.; Jaime Rodríguez Bonnet; Darío Jaramillo M. y Cía.; Jorge Montañez y Cía. Ltda.; y Auto Radio Alpine Ltda. Ello consta en la resolución No. 00243 de 1997, por medio de la cual se declaró desierta la licitación, visible a folios 53 a 57 del expediente.

5. El disciplinado prorrogó el término de traslado del informe evaluativo de las propuestas así: Mediante resolución No. 00155 del 18 de noviembre de 1997 lo estipuló desde el 25 de noviembre al 1° de diciembre de 1997, mediante resolución No. 00166 del 25 de noviembre de 1997, desde el 1° al 5 de diciembre de 1997, y por resolución No. 00206 del 5 de diciembre de 1997, amplió tal plazo hasta el 10 de diciembre de ese año.. Ello se acreditó con copia de las resoluciones aludidas, visibles a folios Nos. 9, 15 y 16 del expediente.

6. El disciplinado dispuso que el traslado de las evaluaciones se llevaría a cabo en las Secretaría General de la Dirección General de la entidad. Ello consta en las resoluciones antes indicadas.

7. La licitación DG-001/97 fue declarada desierta mediante el 19 de diciembre de 1997 al considerar que los proponentes no cumplieron con todas las especificaciones de carácter técnico y legal exigidas en los pliegos de condiciones.

Ello se acreditó con copia de la resolución No. 00243 de 1997, visible a folios 53 a 57 del expediente.

CONSIDERACIONES:

El principio de transparencia dice de la igualdad de condiciones que debe garantizarse en la actividad contractual del Estado, en sus etapas de formación, celebración y ejecución. En el proceso de selección por licitación pública, la igualdad se hace efectiva dentro de la etapa de formación del contrato, mediante la estipulación y respeto de una serie de reglas vinculantes consignadas en el pliego de condiciones. El pliego de condiciones es un acto administrativo en el que se fijan las reglas y condiciones que rigen el proceso de selección al que deben sujetarse los proponentes para la confección y presentación de sus ofertas, y la entidad contratante en su actividad de evaluación y escogencia del futuro contratista. 3 Dada la calidad de ley del proceso de selección de este acto jurídico, mediante el se asegura que la escogencia se realice a la oferta más favorable, toda vez que debe contener reglas claras y precisas que permitan al proponente elaborar su oferta acorde con los requerimientos de la entidad contratante. La predeterminación de las reglas rectoras de la licitación, constituye uno de los elementos para efectivizar el derecho a la igualdad de concurrencia y trato de los potenciales proponentes, que debe regir el proceso y la conducta de quienes los adelantan. Entonces, las estipulaciones de los pliegos de condiciones no pueden ser alteradas durante la etapa precontractual, ni posteriormente a la adjudicación de la licitación mediante acuerdos o actos administrativos contractuales, que modifiquen sus estipulaciones tanto en la parte sustancial de su clausulado, como en la procedimental que establece los pasos y términos a seguir dentro de ella, so pena de transgredir el derecho a la igualdad de condiciones que ampara a quienes

pretendan participar o hayan participado en el proceso selectivo, y en consecuencia el principio de transparencia que debió regir tal proceso contractual. No podía modificarse entonces, el sitio donde debían permanecer a disposición de los oferentes los informes evaluativos, toda vez que ello trasgrede uno de los principales derechos de los oferentes, cual es el de contradicción sobre las ofertas presentadas y con las cuales se concursa. Resulta sustancial tal modificación, toda vez que la obra materia de licitación debía realizarse en el municipio de Medellín, sitio donde inicialmente se había dispuesto realizar el traslado de las evaluaciones, circunstancia que desmejora radicalmente la condición de los oferentes, en la medida en que puede ocurrir que muchos de ellos no tengan la disposición de traslado a la ciudad de Bogotá a efectos de conocer y posiblemente refutar su contenido y decisión, violándose de esta manera el derecho a la igualdad en relación con aquellos que sí poseen esa facilidad de traslado. Tal modificación puede aparejar favorecimiento a aquellos proponentes que se encuentren en condiciones de acatar tal determinación administrativa desconociendo el derecho a la igualdad y violando así el principio de transparencia, como quiera que las reglas procedimentales previstas en el pliego de condiciones constituyen verdaderas reglas de obligatorio acatamiento tanto para los proponentes en la confección de sus ofrecimientos, como para la entidad en la evaluación. Con la conducta descrita en el cargo formulado, se hecho de menos la garantía del derecho a la igualdad de condiciones, porque la entidad contratante no respetó las reglas procedimentales que rigen la licitación pública, generando desigualdad en las condiciones iniciales de los proponentes.

La falta se imputa definitivamente a título de culpa, en consideración a la falta de cuidado, esmero y diligencia en el ejercicio de las funciones como servidor público, pues era su deber velar porque dentro del proceso de selección se respetara el derecho de concurrencia y la igualdad de participación. Las conductas se califican definitivamente como graves, teniendo en cuenta el grado de imputación de la falta; el cargo desempeñado, pues el disciplinado ostentaba la 4 calidad de representante legal de la entidad contratista y fue esa condición la que le permitió actuar con abuso de poder; y la trascendencia social de la falta. Como sanción por la comisión de las faltas disciplinarias, se impondrá al disciplinado una multa equivalente a sesenta (60) días de salario devengado para el año de 1997, correspondiente a la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO PESOS ($6.267.908.oo), suma de dinero que será cancelada a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en los términos y condiciones previstos en el Código Disciplinario Unico (Ley 734/02), debidamente indexadas y actualizadas desde la fecha de ejecutoria de esta resolución y hasta la fecha de pago efectiva, aplicando para ello los índices de precios al consumidor establecidos por el DANE. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, RESUELVE: Primero.- Declarar probados los cargos formulados a RAFAEL L. RAMIREZ ZORRO, en su condición de Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por

auto del 5 de diciembre de 2001. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar a RAFAEL L. RAMIREZ ZORRO, en su condición de Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con multa equivalente a sesenta (60) días de salario devengado en el año 1997, por valor de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO PESOS ($6.267.908.oo), suma que será cancelada a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en los términos y condiciones previstos en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- El disciplinado sancionado deberá cancelar la suma impuesta como multa, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conforme lo señala el artículo 31 de la Ley 200/95, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 173 de la ley 734 de 2002, con la correspondiente indexación. Cuarto.- Notifíquese personalmente el contenido de esta providencia al disciplinado, haciéndole saber que contra ella procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad. Quinto.- Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría del Despacho envíese copia de ella, junto con las constancias de ejecutoria al SENA, para lo de su competencia. Sexto.- Efectúense las comunicaciones de ley, y envíese copia de ella, junto con la constancia de ejecutoria a la División de Registro y Control de este organismo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado 5 Exp. 021-18610

Proy: Adriana Bravo

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