PGN - PLUSVALIA - En los procesos de urbanización y edificación de inmuebles

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación del impuesto predial, respecto del predio en suelo urbano y en suelo de expansión urbana. PREDIO NO URBANIZABLE-Por falta del Plan Parcial con base en el cual los curadores puedan otorgar licencia de urbanismo AVALUO CATASTRAL-Incongruente SANCION POR INEXACTITUD-Improcedente por ausencia de defraudación de recursos de la Hacienda Pública PREDIO NO URBANIZABLE-Aquel que por su localización no puede ser urbanizado; por ejemplo, aquellos que están debajo de la cota de la ronda de río PREDIOS URBANIZABLES NO URBANIZADOS-Suelo urbano que pueden ser desarrollados urbanísticamente y no han adelantado un proceso de urbanización. PROCEDIMIENTOS PARA LA URBANIZACION-Fundamento legal y normativo PLUSVALIA-En los procesos de urbanización y edificación de inmuebles PREDIO NO URBANIZABLE-No procede el cargo relacionado con esa calificación pretendida por la recurrente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/11933 www.procuraduria.gov.co Expediente 24056 2 Concepto 407 2018-539688 Bogotá, D.C., 19 de noviembre de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020150170101

Radicado: 24056

Asunto: IMPUESTO PREDIAL

Actor : FIDUCIARIA BOGOTA S.A., CONSTRUCTORA

HAYUELOS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 3 de mayo de 2012, la sociedad declaró el impuesto predial unificado por el año 2012, del predio con CHIP AAA 0144FKKL, Matrícula Inmobiliaria 050N 218312, ubicado en la AC 183 65-24 de Bogotá, el cual está distribuido en suelo urbano y en suelo de expansión urbana. 2.- Previo Requerimiento Especial 2013EE302159 del 30 de diciembre de 2013, Mediante las Resoluciones 27871DDI 069842 de 17 de septiembre de 2014 y DDI016529 de 17 de abril de 2015, la Administración Distrital de Bogotá modificó la declaración privada y liquidó oficialmente el impuesto predial unificado del año gravable 2012, por cuanto el inmueble tiene un destino “62-Urbanizable no urbanizado”.

3.- FIDUCIARIA BOGOTA S.A. VOCERA DEL FIDEICOMISO HAYUELOS

COLOMBIA 4, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Expediente 24056 3 nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones 27871DDI 069842 de 17 de septiembre de 2014 y DDI016529 de 17 de abril de 2015, por medio de las cuales la administración distrital liquidó oficialmente el impuesto predial por el año 2012. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la firmeza de la declaración del impuesto predial unificado que por la vigencia fiscal 2012 presentó la contribuyente el 3 de mayo de 2012. En caso de que no se acceda a las pretensiones principales, solicita se levante la sanción por inexactitud pretendida por la administración, por ausencia del hecho sancionable y por diferencia de criterios respecto de la normatividad fiscal y urbanística indispensable para comprender el aspecto físico el inmueble, en los términos de la Resolución IGAC 70 de 2011, aplicable por el contribuyente y la autoridad tributaria. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- De acuerdo con el numeral 9 del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003, los predios urbanizables no urbanizados, son predios pertenecientes al suelo urbano que pueden ser desarrollados urbanísticamente y que no han adelantado un proceso de urbanización. En los términos de parágrafo 1 del referido artículo, los predios que hagan parte del

suelo de expansión se acogerán a las clasificaciones del suelo rural hasta tanto culminen las planes parciales que los incluyan en el suelo urbano. El artículo 2° del Decreto 4065 de 2008 en el numeral 2, define el área o predio urbanizable no urbanizado como áreas o predios que no han sido desarrollados y en los cuales se permiten las actuaciones de urbanización, o que aun cuando contaron con licencia de urbanización no se urbanizaron. Expediente 24056 4 4.2.- La sociedad demandante presentó la declaración del impuesto predial unificado del inmueble con la tarifa del 4 por mil, como predio no urbanizable y la administración determinó el impuesto con la tarifa del 33 por mil, tomando como base el boletín catastral en el que aparece el inmueble con destino 62 – predios urbanizables no urbanizados. La Dirección de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación Distrital informó al Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios que se estableció que el inmueble se localiza en el ámbito del plan de ordenamiento zonal del norte, en tratamiento de desarrollo. Así mismo, que el predio se ubica en suelo urbano con 245.326,12 m2 y en suelo de expansión urbana con 116.234,83 m2. Adicionalmente, que todo el predio hace parte de la delimitación preliminar del Plan Parcial “El Carmen”; sin embargo, para la vigencia 2012 no se encontraba adoptado el respectivo instrumento de planificación que permitiera el desarrollo del mismo. Por lo anterior, la Administración al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, modificó la liquidación en el sentido de aplicar la tarifa del

10 por mil a la parte del predio que se encontraba en zona de expansión urbana y el 33 por mil a la parte que se encontraba en zona urbana. Si bien la información de catastro es en principio el medio idóneo para que la Administración verifique la situación física y económica del predio, en el presente asunto, el predio no puede ser catalogado como urbanizable no urbanizado en su totalidad, como lo tuvo en cuenta la entidad demandada al modificar la liquidación oficial. Aun cuando la Sala no desconoce la circunstancia particular que recae sobre el predio que se encuentra dentro del plan parcial del norte de “El Carmen”, ello no se traduce en que los predios deban ser categorizados como “No urbanizables”, toda vez que la normativa establece puntualmente que los predios que hagan parte del suelo de expansión se acogerán a las clasificaciones del suelo rural, hasta tanto culminen los planes parciales que los incluyan en el suelo urbano. Entonces, se equivocó la sociedad al liquidar el impuesto a la tarifa del 4 por mil que corresponde a los predios “no urbanizables”. Expediente 24056 5 5.- La sociedad demandante, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 5.1.- El inmueble, para efectos tributarios, es “No Urbanizable” y, en consecuencia, se debe aplicar la tarifa del 4 por mil, pues el inmueble cuenta con limitaciones circunstanciales de carácter jurídico que impiden que el mismo pueda ser desarrollado por su propietario, en la medida en que no existe, para la fecha de

causación del tributo, el Plan Parcial que así lo permita, razón por la cual los curadores urbanos no pueden otorgar las licencias urbanísticas que permitan desarrollarlo, lo cual conlleva a que el inmueble sea considerado “No Urbanizable”. Dicho predio, requiere para su desarrollo urbanístico que el Gobierno Distrital expida un Plan Parcial (numeral 2 del artículo 32 del Decreto 190 de 2004), con fundamento en el cual la contribuyente pueda solicitar licencia de urbanismo, siendo la única forma de que el predio pueda ser urbanizado. No es que el propietario haya decidido no urbanizar o desarrollar el predio, para que se justifique la aplicación de la tarifa más alta. 5.2.- El fallo resulta violatorio de los principios de equidad, capacidad contributiva y prevalencia de la sustancia sobre la forma. En el año 2012, el sistema no permitía la aplicación de dos tarifas sobre un mismo inmueble. Resulta violatorio del principio de equidad pues aquellos propietarios de inmuebles que ostentan las mismas características y que tributan con el 33 por mil, incurren en pago en exceso provocado por la autoridad tributaria, en la medida en que posteriormente cambio de posición. Si la autoridad tributaria da al suelo de expansión urbano el tratamiento de suelo rural aplicando la tarifa del 10 por mil, resulta incongruente el avalúo catastral asignado, pues este se calcula como si toda el área se encontrara en suelo urbano. Expediente 24056 6 5.3.- La sentencia omite varios de los cargos formulados en la demanda que requieren de un pronunciamiento expreso en garantía del derecho de defensa

(artículo 29 de la Constitución Política). La sentencia no se refirió frente a la improcedencia de la sanción por inexactitud, ni sobre la violación de los principios de capacidad contributiva y equidad. .- No se puede desconocer la diferencia de criterios relacionada con el contenido normativo distrital aplicable que genera la improcedencia de la sanción. El ejercicio de la potestad sancionatoria se debe ejercer de conformidad con los principios de justicia y equidad, con lo cual la imposición de sanciones solamente procede cuando el contribuyente haya incurrido en una infracción tributaria que suponga la defraudación de los recursos de la hacienda pública, ante el incumplimiento de la obligación sustancial o el incumplimiento del deber de solidaridad al impedirle a la administración ejercer un control adecuado sobre las transacciones económicas desarrolladas por los contribuyentes que puedan llegar a tener importancia a efectos impositivos. No procede la sanción por inexactitud, por ausencia del hecho sancionable, pues la tarifa que aplica el contribuyente es veraz, completa y correcta. Tampoco procede la sanción, por la diferencia de criterios relacionados con el contenido normativo distrital aplicable, pues mientras el contribuyente declara por predio no urbanizable, la administración liquida el impuesto por predio urbanizable no urbanizado. .- La autoridad otorga un trato igualitario a quienes están en diferentes condiciones, pues teniendo en cuenta que el inmueble no puede ser desarrollado por las razones expuestas, se encuentra en una situación que no es comparable con otros inmuebles que si pueden serlo por contar con todos los instrumentos jurídicos; igualarlos vuelve excesivamente oneroso el tributo, violando el principio de no confiscatoriedad. Por

tanto, debe declararse nulo el acto acusado. Expediente 24056 7 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de las Resoluciones 2781DDI 069842 de 17 de septiembre de 2014 y DDI016529 del 17 de abril de 2015, por medio de las cuales la administración distrital de Bogotá, liquidó oficialmente a FIDUCIARIA BOGOTA S.A. CONSTRUCTORA HAYUELOS el impuesto predial correspondiente al año gravable 2012, respecto del predio con CHIP AAA 0144FKKL, Matrícula Inmobiliaria 050N 218312, ubicado en la AC 183 65-24 de Bogotá, distribuido en suelo urbano y en suelo de expansión urbana. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, que apuntan a (i) la calidad de predio NO URBANIZABLE del inmueble en cuestión, por falta del Plan Parcial con base en el cual los curadores puedan otorgar licencia de urbanismo; (ii) la vulneración de los principios de equidad, capacidad contributiva y prevalencia de la sustancia sobre la forma, por considerar la demandante que los que pagan el 33 por mil sobre todo el predio que esté en iguales condiciones (expansión urbana y urbano) estarían pagando en exceso y porque considera incongruente el avalúo catastral del inmueble, como urbano, si se aplica la tarifa rural del 10 por mil y (iii) improcedencia de la sanción por inexactitud, por ausencia de defraudación de recursos de la

Hacienda Pública, de incumplimiento de la obligación sustantiva, del deber de solidaridad al impedir a la Administración ejercer el control y por diferencia de criterios: 1.- El Acuerdo Distrital 105 de 2003, establece: “Artículo 1. Categorías Tarifarias del Impuesto Predial Unificado. Se aplicarán las siguientes definiciones de categorías de predios para el impuesto predial unificado, adecuadas a la estructura del Plan de Ordenamiento Territorial.

1. Predios residenciales. Son predios residenciales los destinados exclusivamente a la vivienda habitual de las personas.

[…]

7. Predios urbanizables no urbanizados. Son predios pertenecientes al suelo urbano que pueden ser desarrollados urbanísticamente y que no han adelantado un proceso de urbanización. […] Expediente 24056 8

10. Predios no urbanizables. Son aquellos predios que por su localización no pueden ser urbanizados tales como los ubicados por debajo de la cota de la ronda de río o por encima de la cota de servicios.

Parágrafo 1. Los predios que hagan parte del suelo de expansión se acogerán a las clasificaciones del suelo rural hasta tanto culminen los planes parciales que los incluyan en el suelo urbano.” De la norma parcialmente transcrita (numeral 10), se extrae que el predio no urbanizable es aquel que por su localización no puede ser urbanizado; por ejemplo, aquellos que están debajo de la cota de la ronda de río o por encima de la cota de servicios. El inmueble que nos ocupa no está en las anteriores condiciones, por tal razón no es de recibo la calificación de no urbanizable que le pretende dar la demandante, para

acogerse a la tarifa del 4 por mil. A contrario sensu, el numeral 7 establece que los predios urbanizables no urbanizados son aquellos que pertenecen al suelo urbano que pueden ser desarrollados urbanísticamente y que no han adelantado un proceso de urbanización. Adicionalmente, el Decreto 4065 de 2008 por el cual se reglamentan las disposiciones de la Ley 388 de 1997 relativas a las actuaciones y procedimientos para la urbanización e incorporación al desarrollo de los predios y zonas comprendidas en suelo urbano y de expansión y se dictan otras disposiciones aplicables a la estimación y liquidación de la participación en plusvalía en los procesos de urbanización y edificación de inmuebles, establece: “Artículo 2°. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

1. […]

2. Área o predio urbanizable no urbanizado. Son las áreas o predios que no han sido desarrollados y en los cuales se permiten las actuaciones de urbanización, o que aun cuando contaron con licencia de urbanización no se urbanizaron”.

Por lo anterior, el predio urbanizable no urbanizado, es aquel que puede ser desarrollado urbanísticamente pero no se ha desarrollado en él el proceso de urbanización. Expediente 24056 9 Las anteriores normas, no exigen que se analice el por qué no se ha desarrollado el proceso de urbanización para que el predio permanezca o no en esta clasificación. Basta que sea urbanizable, como lo es el predio bajo estudio, y que aún no se haya urbanizado. Respecto del predio que nos ocupa, la Dirección de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación Distrital informó al Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios que el

inmueble se localiza en el ámbito del plan de ordenamiento zonal del norte, en tratamiento de desarrollo Por lo tanto, no procede el cargo relacionado con la calificación de predio “no urbanizable” pretendida por la recurrente. 2.- Fundamenta la demandante la violación a los principios de equidad, capacidad contributiva y prevalencia de la sustancia sobre la forma en que aquellas personas que no demandan y que pagan por predios mixtos, como el que nos ocupa, a la tarifa del 33 por mil, estarían pagando en exceso. Para la Procuraduría Delegada, si aquellas personas consideran que se les está vulnerando sus derechos, es a ellas a quienes les corresponde demandar, más no es esta una razón para viciar de nulidad los actos que hoy se demandan y que liquidaron oficialmente el impuesto predial a la Fiduciaria demandante. Aduce la recurrente, que resulta incongruente el avalúo catastral del inmueble si se le aplica la tarifa del 10 por mil (rural) y éste ha sido calculado como urbano. Esta agencia de Ministerio Públicos aclara que la aplicación de la tarifa del 10 por mil obedece a lo establecido en Parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 105 de 2003, según el cual los predios que hagan parte del suelo de expansión se acogerán a las clasificaciones del suelo rural, hasta tanto culminen los planes parciales que los incluyan en el suelo urbano. Por tal razón, en este asunto no es dable referirnos a la legalidad del avalúo catastral del inmueble. Expediente 24056 10 3.- En cuanto a la improcedencia de la sanción por inexactitud, su imposición no

exige el fraude o el impedimento del control, por parte del contribuyente. En cuanto a la diferencia de criterios, no es de recibo por cuanto se fundamenta en la calificación que dio al predio la demandante (no urbanizable) y la que tomó la administración (urbanizable no urbanizado), asunto dilucidado en el primer punto del presente concepto. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de octubre de 2017. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez