PGN - PLUSVALIA - Exigibilidad y cobro de la participación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto Industria y Comercio PARTICIPACION EN PLUSVALIA-Análisis normativo HECHOS GENERADORES-Participación en la plusvalía En el caso en estudio, encontramos que el municipio de Facatativá a través de las resoluciones demandadas y en su confirmatoria, no determina cuáles fueron las acciones urbanísticas. Simplemente, se limitó a señalar en los actos administrativos demandados que al haberse aprobado la licencia de construcción se generó una plusvalía a favor del Municipio, hecho que no es el previsto en la Ley para generarla. …, el municipio de Facatativá no demostró el hecho generador de la plusvalía en razón a que simplemente se limitó a señalar que por efectos de haber aprobado una licencia de construcción en los terrenos de Ecopetrol a la empresa Bio D S.A, tal predio tenía un valor superior pero sin demostrar el nexo de causalidad entre la licencia de construcción y el hecho generador de la plusvalía que se pretende cobrar. PLUSVALÍA-Exigibilidad y cobro de la participación/NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas y declarar que la empresa por no ser ni la propietaria ni poseedora del terreno no tiene obligación con el municipio …, que la Administración del Municipio de Facatativá se equivocó jurídicamente, en razón a que las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011, no le eran oponibles ni exigibles a Bio D S.A., toda vez, que no era el propietario ni poseedor del predio. Así mismo, la administración municipal tampoco demostró un hecho generador real, efectuado conforme a la Ley 388 de

1997 e incorporado en el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 069 de 2002) y que constituyera acción urbanística efectiva generadora de plusvalía. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la H. Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas y declarar que la empresa Bio D S.A. al no ser el propietario ni poseedora del terreno no tiene obligación con dicho municipio de cancelar la plusvalía que eventualmente se ha podido generar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 067 2017-545710 Bogotá, D.C., Abril 5 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 25000233370002012495 01

Actor: BIO D S.A.

Demandado: Municipio de Facatativá

Naturaleza del Negocio: Impuesto Industria y Comercio.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 31 de mayo de 2008, Ecopetrol S.A. suscribió con Bio D S.A. un

contrato de arrendamiento con relación al predio identificado con la ficha catastral 01-00-000-0069-000. Dentro la cláusula octava de este contrato, Ecopetrol facultó a la sociedad Bio D S.A. para realizar las construcciones, reparaciones y mejoras necesarias para el óptimo funcionamiento de la planta de procesamiento, almacenamiento distribución del Biodiesel en Facatativá previo el cumplimiento de los permisos que se requirieran. Así mismo, en el contrato se determinó que las construcciones o mejoras que no pudieran ser retiradas del inmueble objeto del arrendamiento pasarían a ser de propiedad de la Arrendadora. 1.2. Que mediante Resolución 421 de 2007, el Municipio de Facatativá aprobó los diseños y concedió licencia de urbanismo a la empresa Bio

D. S. A. para realizar obras de urbanismo y obra nueva en la planta de producción almacenamiento, distribución de biodiesel en los terrenos de Ecopetrol. 1.3. El municipio de Facatativá (Cundinamarca) expidió la Resolución 1238 del 2 de mayo de 2011, “Por medio de la cual se determina el efecto de la plusvalía resultado de un cambio del uso del suelo en relación a un (sic) predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles de Ecopetrol del Municipio de Facatativá. 1.4. A través de la Resolución 1431 de 2011, el municipio de Facatativá también determinó el efecto de la plusvalía resultado de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación en relación a un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles

de Ecopetrol en el municipio antes indicado 1.5. Con la Resolución 440 de 2012, se resolvieron los recurso de reposición interpuestos contra las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011. 1.6. Dentro del expediente aparece un escrito de Ecopetrol en el que coadyuva las pretensiones del demandante.

2. De la Demanda y la coadyuvancia A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Bio D S.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declarara: 2.1. La nulidad de la Resolución 1238 del 2 de mayo de 2011, “Por medio de la cual se determina el efecto de la plusvalía resultado de un cambio del uso del suelo en relación a un (sic) predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles de Ecopetrol del Municipio de Facatativá.” 2.2. La nulidad de la Resolución 1431 de 2011, a través de la cual se determina el efecto de la plusvalía resultado de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación en relación a un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles de Ecopetrol en el Municipio de Factativa. 2.3. La nulidad de la Resolución 440 de 2012, por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones 1238 de 2011 y 1431 de 2011. 2.4. Que la sociedad Bio D S.A. no es sujeto pasivo de la participación en la plusvalía decretada por el Municipio de Facatativá por no ser propietario ni poseedora del inmueble sino una simple arrendataria y

que se ordene al municipio de Facatativá levantar la anotación en la plusvalía que hoy pesa sobre el referido bien. 2.5. A título de pretensión subsidiaria se ordene a la demandada que proceda con la aprobación de las licencias de construcción, ampliación, demolición, cerramiento o cualquier otra modalidad sin que para ello se exija a Bio D S.A., el pago de la plusvalía. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Dentro del capítulo de normas violadas y concepto de violación, el actor señala: - Que la sociedad Bio D S. A. no es sujeto pasivo de la participación de la plusvalía, toda vez, que no es propietario o poseedora del predio, sino arrendataria del mismo y que el propietario del predio es Ecopetrol. - Que el municipio de Facatativá confunde los conceptos de acción urbanística con hecho generador y exigibilidad del pago, entre otros, relativos a la participación en plusvalía, desconociendo lo previsto en los artículos 82 de la Constitución Política y 8 y 73 de la Ley 388 de 1997, pues si bien, la acción urbanística puede aumentar el aprovechamiento del uso del suelo, debe estar contenida o autorizada en los planes de ordenamiento territorial; resaltando que los hechos generadores previstos en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, son taxativos, por lo que resulta errado que la entidad demandada haya indicado en el oficio 322 de 2010 (sic) que al habérsele otorgado a la

actora licencia urbanística mediante la Resolución 421 de 2007, se constituyó el hecho generador de la plusvalía y que le es exigible su pago, pues el otorgamiento de la licencia no constituye el hecho generador de la plusvalía sino que determina su exigibilidad, conforme a los dispuesto en el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y el Acuerdo 026 de 2004. - Que en la Resolución 440 de 2012, se indica que para configurar el hecho generador del efecto de la plusvalía se exige la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo, independientemente del acto administrativo que la otorgue, desconociendo las condiciones para la determinación de la participación en la plusvalía, conforme al artículo 2 del Acuerdo 26 de 2004, pues la misma debe estar contenida en una norma urbanística y la Resolución 421 de 2007, no lo es. Ecopetrol presentó documento de coadyuvancia donde indicó que la licencia de construcción otorgada a Bio D S.A. mediante la Resolución 421 de 2007, fue expedida con fundamento en los Decretos 1469 de 2010 y 564 de 2006, para obras de urbanismo y nueva obra en la planta de biodiesel del complejo de Ecopetrol, predio que es de su propiedad y el cual fue dado en arrendamiento a Bio D S.A., sin ser posible que la licencia de construcción supere el uso de suelo, índices de edificabilidad y/o índices de ocupación previstos en el POT de Facatativá (Decreto 069 de 2002) y donde en su artículo 266 se establecíó que la planta de Ecopetrol quedaba en zona rural.

3. De la Contestación de la Demanda

El municipio de Facatativá se opuso a las pretensiones de la demanda e indica que conforme al Acuerdo 26 del 2 de diciembre de 2004, la administración municipal debía calcular y determinar de manera general el efecto de la plusvalía. Establece que Ecopetrol es la propietaria del bien objeto de la plusvalía y la sociedad Bio D S.A., como arrendataria del bien tramitó y obtuvo la licencia de construcción, la cual se expidió por la medio de la Resolución 421 de 2007, beneficiándola de una mayor edificabilidad y cambio del uso del suelo, por lo que no podía ser excluida de la obligación tributaria.

4. De la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca De acuerdo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial del 29 de mayo de 2014, se determinó que el debate se debe centrar en establecer la legalidad de las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011, proferidas por el municipio de Facatativá, mediante la cuales se dispuso el efecto de la plusvalía resultado del cambio del uso del suelo y de un mayor aprovechamiento del suelo.

De forma específica, el debate se centra en determinar: i). Si es procedente la excepción de inconstitucionalidad del artículo 5 del acuerdo 26 de 2004, ii). Si la sociedad Bio D S.A. es sujeto pasivo de la participación de la plusvalía, iii). Si los actos fueron proferidos de conformidad con el régimen legal aplicable, iv). Si se cumplen los requisitos de validez, y v). Si se presenta inexigibilidad e irretroactividad del cobro del tributo

vi). Si fueron expedidos con desconocimiento del debido proceso. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A, mediante Sentencia 20 de agosto de 2015, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011, únicamente en lo relativo a la sujeción pasiva de Bio D S.A. en la determinación del efecto de la plusvalía liquidado en las resoluciones demandadas. Así mismo, declaró la nulidad de la Resolución 440 de 2012 por medio de la cual el Alcalde resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011. A título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad Bio D S.A no es sujeto pasivo del tributo de plusvalía liquidado por el municipio de Facatativá, mediante Resoluciones 1238 y 1431 de 2011.

5. Del recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Mediante apoderado, el municipio de Facatativá apeló la sentencia de fecha 20 de agosto de 2015, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A, a través de la cual declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011. Dentro de los argumentos para recurrir el referido fallo encontramos, entre otros: 5.1 Bio D S.A es titular de la Licencia de construcción. 5.2 Culpa exclusiva de Bio D S.A. La sociedad demandante pagó voluntariamente el valor de la plusvalía que le fue impuesto, mediante las resoluciones demandadas. 5.3 Realiza un análisis de las normas de la plusvalía.

5.4 El destino de los recursos obtenido por la plusvalía Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si la validez jurídica de las Resoluciones demandadas.

1. Para dilucidar este interrogante hay que revisar los artículos 8, 74 a 76 de la Ley 388 de 1997, que indican: … “Artículo 8º.- Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son

acciones urbanísticas, entre otras:

1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las

edificaciones y demás normas urbanísticas.

4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.

11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados.

13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

15. Adicionado por el art. 192, Ley 1450 de 2011

Parágrafo.- Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente Ley.”… Así las cosas, queda claro que al no haberse aportado el plan de ordenamiento territorial o Decreto 069 de 2002 al expediente, no se puede determinar con claridad si la licencias o aprobaciones de solicitudes para diseño de obras de urbanismo y nueva obra corresponden al desarrollo de la acción urbanística decretadas en “POT”. Razón por la cual que con las pruebas aportadas es imposible determinar la legalidad de los actos administrativos objeto de la acción de nulidad. En lo relacionado con la participación en la plusvalía, debemos analizar que el artículo 73 de la Ley 388 de 1997, determina: “CAPÍTULO IX Participación en la plusvalía “Artículo 73º.- Noción. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital. Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.

Artículo 74º.- Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8 de esta Ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

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3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso. Parágrafo.- Para los efectos de esta Ley, los conceptos urbanísticos de cambio de uso, aprovechamiento del suelo, e índices de ocupación y de construcción serán reglamentados

por el Gobierno Nacional.” En el caso en estudio, encontramos que el municipio de Facatativá a través de las resoluciones demandadas y en su confirmatoria, no determina cuáles fueron las acciones urbanísticas. Simplemente, se limitó a señalar en los actos administrativos demandados que al haberse aprobado la licencia de construcción se generó una plusvalía a favor del Municipio, hecho que no es el previsto en la Ley para generarla. El Plan de Ordenamiento Territorial adoptado mediante el Decreto 069 de 2002 (no obrante en el expediente) y el Acuerdo 029 de 2004 de 2004, por el cual se determinan las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en el municipio de Facatativá establecieron el uso del suelo para el predio de Ecopetrol como de uso institucional de almacenamiento y distribución de combustibles u precisamente con ese fin se realizó la construcción que por sí sola no constituye un hecho generador de la plusvalía.. La Resolución 421 de 2007, por la cual se decide la aprobación de las obras de urbanismo y la nueva obra para una planta de Biodiesel en predios de Ecopetrol, tampoco determinó cuales fueron las acciones urbanísticas que generaron la plusvalía, conforme al artículo 74 de la Ley 388 de 1997, es decir, i). La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii). El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, o, iii). La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Así las cosas, el municipio de Facatativá no demostró el hecho generador de la plusvalía en razón a que simplemente se limitó a señalar que por efectos de haber aprobado una licencia de construcción en los terrenos de Ecopetrol a la empresa Bio D S.A, tal predio tenía un valor superior pero sin demostrar el nexo de causalidad entre la licencia de construcción y el hecho generador de la plusvalia que se pretende cobrar.

2. Ahora bien, frente a la exigibilidad de la plusvalía debemos manifestar, que el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, señala: Artículo 83º.- Exigibilidad y cobro de la participación. La participación en la plusvalía sólo será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya declarado un efecto de plusvalía, una cualquiera de las siguientes

situaciones:

1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta Ley.

2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo.

3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74.

4. Mediante la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el

artículo 88 y siguientes de la presente Ley. De la norma transcrita podemos concluir, que la Administración del Municipio de Facatativá se equivocó jurídicamente, en razón a que las Resoluciones 1238 y 1431 de 2011, no le eran oponibles ni exigibles a Bio D S.A., toda vez, que no era el propietario ni poseedor del predio. Así mismo, la administración municipal tampoco demostró un hecho generador real, efectuado conforme a la Ley 388 de 1997 e incorporado en el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 069 de 2002) y que constituyera acción urbanística efectiva generadora de plusvalía. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la H. Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas y declarar que la empresa Bio D S.A. al no ser el propietario ni poseedora del terreno no tiene obligación con dicho municipio de cancelar la plusvalía que eventualmente se ha podido generar. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co