PGN - PLUSVALIA - Se genera por las acciones urbanísticas sobre usos del suelo que incrementan

NULIDAD-Resolución por medio de la cual se determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado respecto de un inmueble PLUSVALÍA-Normatividad/PLUSVALÍADefinición/CONCEJOS MUNICIPALES Y DISTRITALES-Establecen mediante acuerdos generales, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía/PLUSVALÍA-Hechos generadores El artículo 82 constitucional impone al Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual dispone que prevalezca sobre el interés particular. Igualmente otorga a las entidades públicas el derecho a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística, y les impone la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, en cuyo artículo 74 la define como el beneficio que generan las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, y que otorga el derecho a las entidades públicas a participar en esa plusvalía. Igualmente prevé que los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios. (art. 73) Establece como hechos generadores de esa participación las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas, según lo establecido en el artículo 8°, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se

estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen, y los enumera así:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. (art. 74) La plusvalía se genera por las acciones urbanísticas sobre usos del suelo que incrementan su aprovechamiento.

Los hechos generadores son las decisiones administrativas que para efectos de la plusvalía deben: (i) configurar una ‘acción urbanística’ y (ii) autorizar específicamente el destino del inmueble a un uso más rentable, o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo mayor área edificada, acorde con el POT o sus instrumentos de desarrollo o complementación. Las acciones urbanísticas referidas a decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas son el medio para ordenar el territorio y deben estar contenidas en el POT. Los concejos establecen mediante acuerdos generales, las normas para la ‘aplicación’ de la participación en la plusvalía. FUNCIÓN PÚBLICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL LOCAL-Ejercicio Según el art. 8 la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Indica esa normativa que dichas acciones urbanísticas deberán estar

contenidas o autorizadas en el POT o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 20846 2

Enumera entre otras acciones: clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, determinación espacios libres, de zonas no urbanizables, calificación y localización de terrenos para la construcción de viviendas de interés social, y todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

ACTUACIONES URBANÍSTICAS-Definición y regulación El artículo 36 define como actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles, regula entre otros aspectos, su desarrollo y autoriza a los municipios para establecer la participación en plusvalía por el mayor valor para los inmuebles que generen. PLUSVALÍA-Se genera por las acciones urbanísticas sobre usos del suelo que incrementan su aprovechamiento ACTO DEMANDADO-La Resolución atacada no puede ser declarado nula En el caso concreto se está demandando la Resolución que refleja cada uno de los procedimientos previos que se tuvieron que haber surtido con anterioridad y que constituían actos administrativos autónomos al hoy debatido. Lo que quiere decir que, el Tribunal no puede afectar un acto administrativo que no está siendo objeto de discusión en el presente proceso y supeditar su validez a actos previos que deben ser atacados directamente por el demandante. De acuerdo con la normatividad analizada el despacho considera que la Resolución atacada no puede ser declarada nula

toda vez que los únicos errores que podrían analizarse respecto de esta serian aritméticos y no, errores endilgados a otras resoluciones. Por ello, el Tribunal no podía declarar la nulidad parcial o total de los actos demandados bajo el argumento de que la Resolución en que se basó contenía errores, pues dicha Resolución no puede ser objeto de discusión en este caso al no estar solicitada su nulidad. De esta manera el Tribunal solo podía supeditar su decisión a los errores de la Resolución 286 del 17 de abril de 2007. Expediente 20846 3 Concepto 044-2017-501814 Bogotá D.C., 9 de marzo de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 25000232700020120063201

Radicado: 20846

Asunto: PLUSVALÍA

Actor: PIJAO GRUPO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS

S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE PLANEACIÓN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante solicitó se declarara la nulidad de la Resolución N.° 286 del

17 de abril de 2007, por medio de la cual se determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado respecto del inmueble de la referencia a la sociedad PIJAO GRUPO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS S.A., y de la Resolución 2175 del 17 de noviembre de 2009, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior. Indicó el actor como argumentos de su demanda los siguientes: Que su declaración correspondiente al efecto plusvalía quedo en firme el 28 de abril de 2008, porque dentro de los dos años siguientes a la fecha de su presentación (28 de abril de 2006), no se inició proceso de fiscalización de esta declaración tributaria. Expediente 20846 4 Al haber quedado en firme la declaración de participación de plusvalía el 28 de abril de 2008, la notificación del acto que determinó el efecto plusvalía el 23 de julio de 2009, fue extemporáneo. La Resolución 286 de 2007, es nula porque está basada en un cálculo que tiene errores para la determinación del efecto plusvalía. Los actos acusados tienen argumentación equivocada, en tanto expresan que la acción urbanística generadora del efecto plusvalía es el englobe, cuando ese evento no está consagrado en los artículos 74 de la ley 338 de 1997, 3 del Acuerdo 118 de 2003, 15 del decreto 075 de 2003 como hecho generador. Finalmente, alegó violación al debido proceso debido a que los actos demandados carecen de explicaciones pormenorizadas del método del cálculo utilizado para determinar el efecto plusvalía, pues no determinan cuál es la acción urbanística generadora del mismo, cual es el precio del metro cuadrado de construcción antes

de tal acción, la cantidad de metros cuadrados de edificación que la nueva norma permitió en el predio, el resultado de multiplicar el precio de referencia por el potencial adicional de edificación, ni cuál es el resultado de dividir el monto total de plusvalía entre la cantidad de metros cuadrados de área del predio. Y, al no haberse liquidado el efecto plusvalía dentro de los 45 días siguientes a la determinación del mismo.

2. El Tribunal de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados respecto del valor que se tomó como precio del metro cuadrado, por no haberse ajustado a los parámetros del artículo 77 ibídem, por cuanto no se tomó el valor comercial lo que determina la base para el cálculo.

Motivo por el cual ordenó a la entidad demandada liquidar el efecto plusvalía por metro cuadrado respecto del predio a que se refieren los actos en discusión, con estricta observancia del procedimiento establecido en el artículo 77, de la Ley 388 de 1997. Expediente 20846 5 Las demás pretensiones fueron negadas por el a quo tras haber negado los demás cargos de la demanda de la siguiente manera: - Para la sala el pago hecho por la demandante correspondió a la autorretención de la participación y el pago realizado se trata de un abono al monto de participación de la plusvalía, que de ninguna manera constituye la declaración y pago del valor definitivo del tributo sino que tuvo finalidad, adelantar el trámite y permitir el otorgamiento de la licencia de construcción solicitada, según lo permitido en las normas reglamentarias. - Encuentra la sala que al momento de concederse la licencia de construcción a

que se ha hecho referencia, el acto administrativo de cálculo del efecto plusvalía y del monto de participación en ella, no estaba en firme en tanto no había sido proferido. - «…el hecho generador en este caso está constituido por el incremento del aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada producido por el englobe del área de terreno de dos predios, que se deriva de la conjunción de las normas generales establecidas en el POT y de las especificas implementadas en las UPZ N.° 88/97, mediante el decreto 075 de 2003, normas que configuran la acción urbanística y que autorizan específicamente ese aprovechamiento respecto del predio englobado a que se ha hecho referencia».

3. El demandante apeló la decisión del a quo alegando lo siguiente: - El acto administrativo de cálculo del efecto plusvalía sí había sido proferido y sí estaba en firme, por lo que su declaración no fue una autorretención sino una declaración de participación del efecto plusvalía. - Posteriormente y tras la aclaración de la sentencia, igualmente se apeló el numeral primero solicitando la nulidad total de los actos demandados, aduciendo que en el caso de liquidar nuevamente el efecto plusvalía existirían dos liquidaciones oficiales respecto del mismo impuesto. Esto es, la contenida en la Resolución 286 del 17 de abril de 2007 y la nueva resolución expedida en virtud de la sentencia apelada.

Expediente 20846 6

4. La entidad demanda igualmente apelo la decisión de primera instancia alegando que: - El Tribunal decreto la nulidad parcial de la Resolución 286 de 2007, al hacer

un análisis fragmentado del artículo 77, de la Ley 388 de 1997, dándole un alcance que no tiene y olvidando que el procedimiento para el cálculo del efecto plusvalía, para el Distrito Capital, está reglamentado no solo en esta ley sino también en el Acuerdo 118 de 2003. - Debía decretarse la nulidad de todo lo actuado por no haberse vinculado al Departamento Administrativo de Catastro Distrital.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: De acuerdo con las apelaciones, los problemas jurídicos a resolver serán los siguientes: ¿Si el pago hecho por parte de la demandante correspondió a una declaración del efecto plusvalía o tan solo a una autorretención? ¿Si debió declararse la nulidad total de la Resolución demanda y no parcial como lo hizo el a quo? ¿Si la resolución atacada se ajustó a los parámetros normativos necesarios para su expedición?

Normatividad La plusvalía. El artículo 82 constitucional impone al Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual dispone que prevalezca sobre el interés particular. Expediente 20846 7 Igualmente otorga a las entidades públicas el derecho a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística, y les impone la obligación de regular la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, en cuyo artículo 74 la

define como el beneficio que generan las acciones urbanísticas1 que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, y que otorga el derecho a las entidades públicas a participar en esa plusvalía. Igualmente prevé que los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios. (art. 73) Establece como hechos generadores de esa participación las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas, según lo establecido en el artículo 8°, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen, y los enumera así:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. (art. 74) Según el art. 8 la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Indica esa normativa que dichas acciones urbanísticas deberán estar contenidas o autorizadas en el POT o en los instrumentos

que lo desarrollen o complementen. 1 El artículo 8° de dicha ley las define y enumera. Expediente 20846 8

Enumera entre otras acciones: clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, determinación espacios libres, de zonas no urbanizables, calificación y localización de terrenos para la construcción de viviendas de interés social, y todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

El artículo 36 define como actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles, regula entre otros aspectos, su desarrollo y autoriza a los municipios para establecer la participación en plusvalía por el mayor valor para los inmuebles que generen. Estableció el procedimiento para cada uno de los hechos generadores anotados (arts. 75, 76 y 77). Atribuyó a los concejos, por iniciativa del alcalde, establecer la tasa de participación que se imputa a la plusvalía generada, entre el 30% y el 50% del mayor valor del metro cuadrado. (art. 79) En el artículo 80 previó el procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado, el plazo para ello contado desde la adopción del POT en el que se concretan las acciones urbanísticas que constituyen hecho generador, dentro del cual el alcalde solicita la estimación del mayor valor en cada zona o subzona considerada.

Según lo anterior: - La plusvalía se genera por las acciones urbanísticas sobre usos del suelo que incrementan su aprovechamiento. - Los hechos generadores son las decisiones administrativas que para efectos de la plusvalía deben: (i) configurar una ‘acción urbanística’ y (ii) autorizar

específicamente el destino del inmueble a un uso más rentable, o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo mayor área edificada, acorde con el POT o sus instrumentos de desarrollo o complementación. Expediente 20846 9 - Las acciones urbanísticas referidas a decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas son el medio para ordenar el territorio y deben estar contenidas en el POT. - Los concejos establecen mediante acuerdos generales, las normas para la ‘aplicación’ de la participación en la plusvalía. De tal manera que la acción urbanística consagrada en el POT produce el beneficio objeto de plusvalía, pero el hecho que genera esa acción son las decisiones administrativas que la configuran, y autorizan en forma específica un uso más rentable o incremento en el aprovechamiento del suelo, decisiones que deben corresponder a los hechos generadores indicados específicamente en la ley. Caso concreto En el caso concreto se está demandando la Resolución que refleja cada uno de los procedimientos previos que se tuvieron que haber surtido con anterioridad y que constituían actos administrativos autónomos al hoy debatido. Lo que quiere decir que, el Tribunal no puede afectar un acto administrativo que no está siendo objeto de discusión en el presente proceso y supeditar su validez a actos previos que deben ser atacados directamente por el demandante. De acuerdo con la normatividad analizada el despacho considera que la Resolución atacada no puede ser declarada nula toda vez que los únicos errores que podrían analizarse respecto de esta serian aritméticos y no, errores endilgados a otras resoluciones. Por ello, el Tribunal no podía declarar la nulidad parcial o total de los actos

demandados bajo el argumento de que la Resolución en que se basó contenía errores, pues dicha Resolución no puede ser objeto de discusión en este caso al no estar solicitada su nulidad. De esta manera el Tribunal solo podía supeditar su decisión a los errores de la Resolución 286 del 17 de abril de 2007. Ahora bien, respecto al pago realizado por el contribuyente con el cual alega que correspondió al pago definitivo, consideramos que la ley es muy clara al estipular Expediente 20846 10 que en los eventos en los cuales el acto de determinación del efecto plusvalía aún no ha sido expedido, este pago tan solo será temporal y será considerado como un abono hasta tanto se liquide definitivamente este. Es así como el parágrafo primero del artículo 8, del Decreto 084 de 2004 lo prevé: «PARÁGRAFO PRIMERO. Cuando al momento de expedición de la licencia de urbanismo o construcción o en el momento en que sean expedidos los certificados representativos de derechos de construcción que concreten el hecho generador de la plusvalía, no se encuentre en firme el acto administrativo de cálculo del efecto plusvalía y del monto de participación en plusvalía, el contribuyente puede optar por dar trámite a la licencia de urbanismo o construcción o a la expedición del certificado de derecho de construcción, acreditando la presentación y pago de una declaración de autorretención de la participación en plusvalía, para lo cual tomará como base de determinación de la autorretención las estimaciones generales de efecto plusvalía, que por cada Unidad de Planeamiento Zonal y/o Plan Parcial debe elaborar el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. La tarifa de participación en plusvalía que aplicará en la autorretención será la vigente a

la expedición de la licencia de construcción o urbanización o al momento de expedición del certificado representativo de derechos de construcción. Los contribuyentes de la participación en plusvalía que realicen autorretención, deberán llevar el monto de la participación en plusvalía autorretenida como un abono a la participación en plusvalía a su cargo en la declaración de participación en plusvalía que debe presentar en los lugares y plazos señalados por la Secretaría de Hacienda». Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel Remolina Carvajal