PGN - PODER DE POLICIA - Definición y clasificación

Procurador General 1 Bogotá, D.C., marzo 8 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 70 (parcial) del Decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía-.

Demandantes: SANDRA LORENA GUACANEME URUEÑA,

CLAUDIA YANET RENDÓN BARRERO y HÉCTOR FABIO

BALCERO CASTILLO

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Expedientes Nos. D-5599, D-5600 y D-5607 (Acumulados) Concepto No. 3772 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos SANDRA LORENA GUACANEME URUEÑA, CLAUDIA YANET RENDÓN BARRERO y HÉCTOR FABIO BALCERO CASTILLO, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de las expresiones “el testigo que se resista podrá ser obligado a la fuerza” y “El testigo que no cumpla con esta orden deberá ser capturado”, contenidas en el artículo 70 del Decreto 1355 de 1970.

1. Planteamientos de la demanda Los ciudadanos Guacaneme, Rendón y Balcero, manifiestan que los apartes de la norma impugnada vulneran el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 24, 28, 29 y 33 de

la Carta Política, por las siguientes razones: Procurador General 2 1.1. Atentan contra los principios rectores de la legislación nacional contenidos en el Preámbulo de la Constitución Política, violando el derecho fundamental a la libertad pilar del ordenamiento jurídico colombiano. 1.2. Otorgan a los funcionarios de policía facultades que menoscaban los derechos y las garantías de los colombianos, contrariando los principios, derechos y deberes en los que se edifica el Estado Social de Derecho. 1.3. Quebrantan el principio fundamental del artículo 28 superior que consagra que ninguna persona puede ser privada de su libertad sino en virtud de un escrito que provenga de autoridad judicial competente, al facultar a la Policía Nacional para capturar al testigo que no cumpla la orden de citación para comparecer dentro de las 48 horas siguientes, y para capturar a la fuerza al testigo que se resista a comparecer. 1.4. Se atenta contra el derecho que tienen los ciudadanos para circular libremente por el territorio nacional, y contra las disposiciones contenidas en el artículo 24 superior que garantiza el debido proceso. 1.5. Se viola el derecho que tiene toda persona para abstenerse de declarar contra sí misma, o contra quienes ostenten el parentesco previsto en la norma constitucional.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar, si la facultad que otorga el artículo 70 del Decreto 1355 de 1970, a la Policía Nacional para conducir a los testigos que se resistan por la fuerza, y para capturar a los testigos que no comparezcan luego de haber sido citados mediante orden de comparendo, viola el principio constitucional de que nadie puede ser privado de su libertad sino en virtud de un

mandamiento escrito que provenga de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley. Procurador General 3 Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa En relación con la norma acusada, este Despacho tuvo oportunidad de pronunciarse en el concepto No. 3697, emitido dentro del expediente D-5401. Por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por esa Corporación, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada, de ser así, este Despacho le solicitará a esa Corporación estarse a lo que decida en la providencia correspondiente.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos de la demanda bajo estudio son en esencia iguales a los presentados en esa oportunidad, se transcriben a continuación las consideraciones expuestas por el Ministerio Público en el concepto 3697:

4. El poder de policía 4.1. En términos generales se dice que el poder de policía es la facultad que tienen las autoridades para limitar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, con el propósito de mantener el orden público en el territorio, entendido éste, como el conjunto de condiciones de seguridad tranquilidad, salubridad y moralidad que facilitan la prosperidad general y el desarrollo de los derechos humanos. 4.2. La doctrina ha clasificado el ejercicio de este poder de limitación de libertades en atención a la autoridad que lo ejerza, así: i) Policía constitucional, que es el poder ejercido por el Constituyente y se impone a través de la

Constitución Política que establece las limitaciones a la libertad ciudadana; ii) policía legislativa, es “el poder de limitación ejercido por el legislador”; iii) policía administrativa, es la forma de la actividad de policía, que es desempeñada por las autoridades del orden administrativo, cuando desarrollan el poder de limitación de la actividad de los gobernados en procura del mantenimiento del orden público, Procurador General 4 distinguiéndola de la actividad que desempeñan ciertas autoridades cuando realizan funciones para colaborar con las autoridades de la jurisdicción penal y que se denomina iv) policía judicial. Hay que precisar que estas dos últimas funciones tanto la de policía administrativa como la de policía judicial, pueden en ocasiones ser desempeñadas conjuntamente por una misma autoridad, siendo este el caso de la Policía Nacional, que ejerce tanto funciones de policía judicial bajo la órbita de la dirección de la rama judicial, y materialmente ejecuta actividades de policía administrativa por mandato de las autoridades administrativas de policía (sentencia C-024 de 1994). Pese a ser estas dos funciones en ocasiones desempeñadas por una misma autoridad, existe una diferencia entre ellas. Por un lado “la policía administrativa en sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares, y las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material siendo sus funcionarios agentes de policía.” (Libardo Rodríguez “Derecho Administrativo y Colombiano”). En sentencia T-425 de 1994, la Corte Constitucional señaló que una de las grandes diferencias entre la policía administrativa y la judicial, es que la labor de la

policía administrativa es eminentemente preventiva y la de la policía judicial es detener los atentados contra el orden público una vez que ellos han acaecido. 4.3. Dentro de este marco funcional y con el fin de dotar a las autoridades de policía de herramientas eficaces que le permitan ejercer las medidas necesarias para la conservación y restablecimiento del orden público, es que se le han otorgado ciertas facultades propias para el ejercicio de sus funciones. Facultades que se desarrollan bajo un lineamiento constitucional y legal, lo que hace que éstas ante todo estén amparadas bajo el principio de legalidad y deban ser proporcionadas y razonables.

5. Origen de las Facultades de las autoridades de policía administrativa Procurador General 5 5.1. Todas las facultades que le son atribuidas a la policía, persiguen un mismo objetivo que no es otro que la conservación y mantenimiento del orden público, entendido éste como el conjunto de requisitos mínimos requeridos para el desarrollo normal de la vida en comunidad. La noción de orden público así entendida, está integrada por los elementos de conservación y mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y moralidad públicas.

Las facultades que ejerce la policía administrativa, en ejercicio de su función de preservación y mantenimiento del orden público, están orientadas de manera general por los principios que se refieren al reconocimiento de los derechos civiles y garantías que se protegen en la Constitución Política, y de manera más concreta se encuentran en el Código Nacional de Policía -Decreto 1355 de 1970-, y sus correspondientes decretos y leyes que lo componen en donde entre otras se encuentran contenidas las normas que se refieren a la privación de la libertad de

los individuos. 5.2. Dentro de este marco normativo, es que se desarrolla la función de policía relacionada con el mantenimiento del orden público, que por expresa disposición de la Constitución Política y de la ley, faculta a las autoridades para limitar la actividad de los particulares mediante el ejercicio del poder de policía que es legítimo y a su vez no puede ser desbordado pues tiene un límite normativo preciso que señala qué autoridades pueden desempeñar ese poder, qué facultades le corresponden, y cuáles son los procedimientos a seguir, por lo que en términos generales se puede predicar del poder de policía que éste se desarrolla bajo el amparo del principio de legalidad, “Es decir que cada autoridad competente en materia de policía puede hacer sólo aquello que las normas superiores le permiten y no podrá hacer aquello para lo cual dichas normas no le conceden facultad”. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “En un Estado Social de Derecho, el uso del poder de policíatanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las Procurador General 6 libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía.” (sentencia C024 de 1994).

6. Derecho a la libertad personal artículo 28 de la Constitución Política 6.1. El derecho a la libertad personal se encuentra ampliamente protegido y desarrollado a partir de la normativa y doctrina internacional acogida por el

régimen jurídico colombiano, desde sus inicios ha sido tutelado en el artículo 9º de la Declaración de los Derechos Humanos, en donde se prohíbe expresamente cualquier forma de detención arbitraria, más recientemente en 1972 en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, se protegió expresamente el derecho a la libertad personal, en los siguientes términos: “Ley 16 de 1972, articulo 7 º. Derecho a la libertad personal. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridades personales. “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por causas y las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los estados o por las leyes dictadas conforme a ellas.” (negrilla fuera de texto). Igualmente, este derecho goza de protección internacional a partir de diferentes documentos adoptados por Colombia tales como Convenio II de Ginebra, Ley 5ª de 1060, artículos, 3º,21, 89, 90, 92, y 95; Convenio IV de Ginebra, Ley 5ª de 1960, artículos 31, literal b), 34, 37, 68, 69, 118 y 122; Protocolo I de Ginebra, Ley 11 de 1992, artículo 33.2. a) 75. 3; Protocolo II de Ginebra, artículos 4.2. c) y 5º, entre otros. 6.2. La Constitución Política de 1991, en su artículo 28, declara expresamente que: Procurador General 7 “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su

domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley (…) ”. Es evidente el rango constitucional y prevalente del derecho fundamental a la libertad individual, y su garantía está precisamente en el mismo precepto cuando señala los requisitos que deben cumplirse por parte de las autoridades para detener o reducir a prisión o arresto a cualquier persona, éstas son: i) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; ii) el respeto a las formalidades legales y iii) la existencia de motivo previamente definido en la ley. Lo anterior ratifica el hecho de que el ejercicio del poder de policía se encuentra limitado por los preceptos constitucionales que se desarrollan en armonía con el fin último del poder de policía que es la protección de los derechos humanos, que son en esencia el fundamento y el límite de este poder cuyo objetivo es mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de los derechos y libertades democráticas.

7. Excepciones constitucionales al régimen de reserva judicial de la libertad personal 7.1. El inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Política antes trascrito consagra una de las excepciones al principio de la reserva judicial de la libertad personal, permitiendo que bajo determinadas circunstancias y con el lleno de las formalidades previamente establecidas, una persona pueda ser privada de su

Procurador General 8 libertad y ser detenida preventivamente hasta por 36 horas sin previa orden judicial (detención preventiva administrativa) (sentencia C-024 de 1994). 7.2. El artículo 32 de la misma Carta Política establece otra excepción a este principio, que consiste en que una persona puede ser privada de la libertad sin que medie previa orden de autoridad judicial cuando sea sorprendida en estado de flagrancia. Jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha definido la situación de flagrancia en los siguientes términos: “El concepto de flagrancia, se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible” (sentencia C024 de 1994). 7.3. Lo anterior explica, que aun partiendo del supuesto de que ninguna persona puede ser privada de su libertad sin previa orden de autoridad judicial competente de conformidad con lo establecido en la norma superior, en las circunstancias y con el lleno de los requisitos establecidos en la Constitución Política y en las leyes, la policía pueda proceder a la captura y privación de la libertad de las personas sorprendidas en flagrancia, con el único propósito de cumplir y alcanzar la realización de su fin último, obviamente sin desconocer los procedimientos legales y la observancia del respeto a los derechos y garantías personales, por lo que en ningún tiempo y circunstancia tales detenciones, pueden tener un carácter absoluto e indefinido. El ejercicio de las facultades otorgadas a la policía en

cumplimiento de su deber en todo momento deben obedecer a los principios de necesidad, eficiencia, proporcionalidad y racionabilidad, respecto de las medidas que se tomen con el fin de proteger el fin perseguido que como quedó dicho no es otra cosa que el mantenimiento del orden público en general. Sobre este aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho: “En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la Procurador General 9 inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención de la orden judicial.” (sentencia C-024 de 1994).

8. Análisis de la norma demandada -artículo 69 del Decreto 1355 de 19708.1. El aparte del artículo 69 del Decreto 1355 de 1970 aquí demandado, carece de fundamento y no encuentra sustento en la excepción al principio de la libertad personal que ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

El artículo 69 acusado señala: “La policía podrá capturar a quienes sorprenda en flagrante contravención de policía, cuando el hecho se realice en lugar público o abierto al público y para el sólo efecto de conducir al infractor ante el respectivo jefe de policía. “En este caso si el infractor se identifica plenamente y proporciona la dirección de su domicilio, el agente de policía puede dejarlo en libertad y darle orden escrita para que comparezca ante el jefe de policía dentro del término que ella señale, sin que exceda de 48 horas siempre que a su juicio, tal medida no perjudique el

mantenimiento del orden público. Si la persona citada no cumple la orden de comparendo deberá ser capturada.” (se resalta el aparte demandado). De lo expuesto en el punto anterior, queda claro que el estado de flagrancia configura una de las excepciones previstas en la norma constitucional, respecto del principio de la inviolabilidad del derecho fundamental de la libertad personal, lo que permite que una vez se verifiquen los supuestos legales establecidos en el inciso primero de la norma bajo estudio y los de hecho que comporta esta situación material, es válido y necesario que la autoridad de policía proceda a ejercer su facultad de privación de la libertad personal y como consecuencia ocurra la correspondiente captura, esto, en ejercicio de un poder de policía legítimo cuando con ocasión de una situación de flagrancia se justifique la inmediatez de su actuación. Procurador General 10 8.2. Es preciso determinar en este punto, cuáles son los fines perseguidos por el legislador al establecer en el artículo 69 del Decreto 1355 de 1970 la facultad consistente en permitir a la policía capturar a quien sea sorprendido en estado de flagrancia de conformidad con los supuestos previstos en el mismo artículo, persiguiendo así el fin último que, como se ha venido sosteniendo a lo largo de este concepto, es la protección del orden público y por ende, de las garantías constitucionales. La norma en los términos en que fue concebida pretende que con la captura de la persona sorprendida en flagrancia se produzca el esclarecimiento de dos situaciones, la primera, la identificación plena del individuo y la segunda la aclaración de los hechos ocurridos, por ser éstos contrarios al orden público. Sin

embargo, estas circunstancias no permiten de ninguna manera que las posibles detenciones sean prolongadas y por el contrario sólo deben estar dirigidas a cumplir estos fines precisos y no pueden significar una desproporcionada privación de la libertad en atención al principio de proporcionalidad. Sobre el particular la Corte Constitucional ha manifestado: “(…) la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin precisoverificar ciertos hechos o identidadesadecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada.” (sentencia C024 de 1994). 8.3. La norma demandada faculta a los agentes de policía para que opten por conducir ante el respectivo jefe de policía a la persona sorprendida en flagrancia de estar cometiendo una contravención de policía (“La policía podrá capturar a quienes sorprenda en flagrante contravención de policía, cuando el hecho se realice en lugar público o abierto al público y para el sólo efecto de conducir al infractor ante el respectivo jefe de policía”), o una vez identificado plenamente y proporcionada la dirección de su domicilio, dejarlo en libertad, previa orden de comparendo para que se presente dentro de las 48 horas siguientes ante las autoridades de policía (“En este caso si el infractor se identifica plenamente y proporciona la dirección de su domicilio, el agente de policía puede dejarlo en Procurador General 11 libertad y darle orden escrita para que comparezca ante el jefe de policía dentro del término que ella señale, sin que exceda de 48 horas …). 8.4. En la situación contemplada en la norma, por una parte tenemos que las

circunstancias que determinaron el hecho material de la flagrancia, y que justificaron la inmediatez de la actuación de la autoridad de policía, se extinguen por el hecho de que la autoridad de policía por virtud de la facultad conferida en la norma, conceda la libertad al capturado, bajo la condición de que la persona comparezca ante la autoridad antes de cumplirse las 48 horas siguientes, rompiéndose así el nexo de justificación entre la flagrancia y la correspondiente captura. La libertad en este caso se concede bajo el compromiso y la orden imperativa de comparecer en las 48 horas siguientes, en el entendido que uno de los fines perseguido con la figura de la captura en flagrancia no se cumplió totalmente en su momento, debiendo entonces la persona comparecer nuevamente ante la autoridad de policía con el fin de esclarecer los hechos que fueron contrarios al orden público. Si ésta no comparece, incurre abiertamente en el incumplimiento a una orden proveniente de una autoridad de policía no judicial que no justifica la restricción de la libertad y que tampoco puede tomarse como una extensión de la flagrancia. 8.5. De lo expuesto, respecto de las excepciones contempladas en la Constitución y en las leyes al principio de la libertad individual, es totalmente claro que el incumplimiento de una orden de policía no faculta a ninguna autoridad para capturar al incumplido, salvo que se cumpla con los requisitos y procedimientos previstos, esto es que medie una orden previa proveniente de autoridad judicial competente. 8.6. El aparte demandado del artículo 69 del Código Nacional de Policía, entonces, es violatorio del principio constitucional contenido en los citados

Procurador General 12 instrumentos internacionales y en el artículo 28 superior, toda vez que la situación de flagrancia prevista como requisito previo para que proceda la captura, no se verifica con el hecho material que consumado antecede a la captura de la persona citada que no cumple la orden de comparendo, en consecuencia la naturaleza de la flagrancia y sus efectos se extinguen y dejan de existir por el hecho de que la autoridad de policía deje en libertad a la persona capturada en flagrancia, previo el compromiso de comparecer.

9. Unidad normativa de los artículos 69 y 70 del Decreto 1355 de 1970

El Despacho, con base en los mismos fundamentos de violación expuestos en este concepto, solicitará a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la expresión “El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado”, contenida en el artículo 70 del Código Nacional de Policía. Señala el mencionado precepto: “Artículo 70.- En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo inmediatamente ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza. Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a los testigos se entregará orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado.” (resaltado fuera de texto). La captura del testigo por el incumplimiento de la orden de comparendo ante la autoridad de policía dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, es también

violatoria de los principios constitucionales contenidos en el artículo 28 superior, puesto que reiteramos que tampoco en este evento el incumplimiento de una orden de policía por parte de un testigo puede facultar a la autoridad de policía para proceder a la captura de ésta. En este caso también se ésta violando la norma constitucional que obliga a que nadie puede ser privado de su libertad sino en Procurador General 13 virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales. Finalmente, concluye el Despacho que, tanto la captura por parte de la policía de la persona que habiendo sido sorprendida en flagrancia y dejada en libertad previa orden de comparecer en las 48 horas siguientes ante el jefe de policía y ésta incumple, como la captura del testigo que previa orden de comparendo no cumple la citación, son contrarias al derecho fundamental de la libertad individual, previsto en el artículo 28 superior, razón por la que se solicitará su inexequibilidad.

10. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLES las expresiones “El testigo que se resista podrá ser obligado a la fuerza” y “El testigo que no cumpla con esta orden deberá ser capturado”, contenidas en el artículo 70 del Decreto 1355 de 1970 -Código Nacional de Policía-. En subsidio, declarar que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, en relación con la sentencia que se dicte dentro el expediente D-5401.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/AVLL/ncdem