PGN - PODER DISCIPLINARIO DEL ESTADO - Operancia y ejercicio

Bogotá, D.C., 15 de octubre de 2002

PAD-No. 6200

Doctor

JUAN CARLOS VÉLEZ SÁENZ

Gerente Hospital Departamental Universitario del Quindio Armenia Ref: Su oficio 3734 del 28 de agosto de 2002, remitido por la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública y radicado en esta Procuraduría Auxiliar el 18 de septiembre del presente año. Debido a la congelación de la nómina, circunstancia que impide la creación de la oficina de Control Interno, señala usted que en esa institución se tomó la decisión de encargar, mediante resolución, a un funcionario de la Oficina Jurídica para que ejerciera las funciones de investigador. Ante tal situación solicita se aclare lo siguiente: “- Si dicho funcionario investigador puede o no investigar funcionarios de igual o mayor jerarquía, incluyendo su jefe inmediato?. - Puede el superior jerárquico inmediato del funcionario investigador conocer, interferir, o decidir sobre asuntos relacionados con los procesos que adelanta el funcionario investigador bajo el argumento de que es el superior jerárquico de dicho funcionario investigador?. - Puede el funcionario investigador además de sus funciones propias, desempeñar otras asignadas por el superior jerárquico o por el contrario, debido a lo delicado de sus misión debe dedicarse exclusivamente a la instrucción y fallo en primera instancia a los asuntos disciplinarios a el confiados?. - Puede la Oficina de Control Interno de Gestión, solicitar a Control Interno Disciplinario informe acerca del estado de los procesos, o en virtud de la discrecionalidad que ameritan los mismos, dicha información no es procedente

suministrarla a pesar de que la mayoría de los procesos que se adelantan se derivan de los informes enviados por dicha oficina?. - Es conveniente dejar al funcionario investigador como subordinado directo del Jefe de la Oficina Jurídica, o por el contrario es mas sano pasarlo a depender directamente de la Gerencia de la Entidad?” Sobre las inquietudes planteadas cabe señalar que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos; por esa razón, la respuestas en estos casos se concretan a suministrar elementos de juicio de carácter general que permitan ilustrar el tema materia de cuestionamiento. 2 En relación con las autoridades que pueden ejercer el poder disciplinario al interior de las entidades u organismos del Estado, debe tenerse presente que la Ley 734 de 2002, en su artículo 7, señala: “...Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”. De la lectura del código se desprende que respecto de las normas procesales se marca una diferencia entre las de procedimiento y las de competencia, pues si bien en materia procedimental se establece una excepción a la regla general prevista en la norma transcrita, en virtud de la cual los procesos que se encuentren con pliego de cargos deben continuar su trámite hasta el fallo definitivo con el procedimiento anterior (artículo 223), no sucede lo mismo en

materia de competencia , pues no se hace ninguna salvedad al respecto, lo que en sentir de esta oficina implica que a partir del 5 de mayo del presente año, en este aspecto obliga lo preceptuado en el nuevo estatuto para todas las investigaciones que se inicien en esa fecha o para las que estén en curso cualquiera sea el estado en el que se encuentren. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la Ley 734 de 2002, en el artículo 76 establece que el control interno disciplinario estará a cargo de una oficina o unidad, que se encargará de “conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores” ; se radica la segunda instancia en cabeza del nominador. La competencia descrita sólo se modifica cuando en las entidades no se hayan implementado las aludidas oficinas de control; evento en el que la competencia para la primera instancia se asigna al jefe inmediato del investigado y la segunda al superior jerárquico de aquél (parágrafo 3). Precisado que las normas sobre competencia establecidas en la Ley 734 de 2002, son de aplicación inmediata (a partir del 5 de mayo del presente año) y que para el efecto no opera la regla de transitoriedad prevista en dicho estatuto, por referirse únicamente al procedimiento, procede considerar las pautas consagradas en Circular Conjunta emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación (001 de abril 2 de 2002), en la que se consignaron algunas parámetros generales para la implementación u organización del control disciplinario interno, así: - De una parte, se indica que a efectos de garantizar tanto la autonomía de la

citadas oficinas como el principio de segunda instancia, que corresponde al nominador, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo “adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por 3 el Director de dicha dependencia”. Lo cual, puede efectuarse mediante un acto administrativo interno del Jefe del organismo - En segundo término, se plantea como otra alternativa la posibilidad de que se cree una oficina disciplinaria dentro de la estructura de la entidad, para lo cual debe adelantarse el trámite administrativo correspondiente ante la autoridad competente (decreto nacional, ordenanza, o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización interna (subdirección, oficina división etc.). Además, se indica que: “En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente. Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario único”. De la reglamentación vista, se colige que el poder disciplinario se concentra en

una única autoridad interna, cual es la oficina de control disciplinario y en ella se radica la competencia para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios; facultad que debe operar en relación con todos los servidores de la entidad, pues no se hace ninguna distinción al respecto por concepto de rango o condición, esa la razón para que se requiera una dependencia “del más alto nivel”; Para ello y a fin de garantizar la segunda instancia ante el nominador, la circular en mención, que contiene los parámetros para la implementación de la misma, determina que la unidad, independientemente de la denominación o forma que adopte, se adscriba o pertenezca al segundo nivel jerárquico dentro de la estructura organizacional de la entidad y expresamente precisa que su competencia cobija a todo funcionario cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel del empleo. Adicionalmente, es del caso precisar que dichas unidades deben estar a cargo de un funcionario específico, que en el caso de los grupos de trabajo no es otro que el coordinador que se asigne para el efecto, que debe ser el jefe de la dependencia del segundo nivel al cual esté adscrito el grupo. Funcionario a quien, por obvias razones y ante el silencio que guarda la ley sobre este particular, debe estar asignada la función de proferir las decisiones de fondo dentro la investigación como único competente dentro de la citada dependencia para esos fines, pues es claro que la competencia radicada en la oficina no puede estar difundida o diseminada entre los distintos funcionarios que la conforman, ya que sólo uno puede tener la autoridad para dirigir el trabajo y demarcar criterios en relación con las facultades disciplinarias que le 4

corresponden; lo anterior, obedece no sólo a razones de funcionamiento interno de cualquier dependencia dentro del sistema organizacional de las entidades, sino a la necesidad de que haya una persona responsable de la misma y de las decisiones que por ley se adopten. La atribución en examen es de carácter unipersonal, su delegación no la contempla el estatuto en la materia y se hace efectiva respecto de determinaciones tales como los autos de apertura (indagación o investigación), los pliego de cargos, los fallos, las que decreten nulidades, archivos, prescripciones, suspensiones provisionales, etc. En ese orden de ideas, esta oficina considera que la competencia, siendo una sola y que únicamente puede radicarse en cabeza de quien este a cargo de la unidad o grupo como responsable de la misma, no puede ser traslada por las autoridades de la entidad a ningún otro servidor, porque las normas sobre este tema son de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin que le esté permitido a los funcionarios variarla por actos internos, en virtud de lo cual se considera que los servidores que integran la oficina sólo pueden asignárseles funciones de instructores y proyectistas, a quienes por comisión les corresponderá en consecuencia el recaudo de pruebas y la realización de las diligencias de impulso procesal, que estén relacionadas con el agotamiento de las distintas instancias, hasta la elaboración de las providencias que hayan de proferirse para la firma del funcionario competente. Tales condiciones no impiden que a nivel interno del grupo o unidad se asignen funciones de coordinación a un funcionario determinado, pero acorde con lo expuesto, éstas solo podrán consistir en labores de orientación de las diferentes tareas que deben desarrollar los profesionales de la unidad,

distribución y reparto de trabajo, revisión del mismo y cuidado de que éste se cumpla en debida forma; como también de servir de puente entre tales servidores y quien, por competencia, debe proferir las decisiones, atribución ésta que, como se anotó, no puede estar en cabeza de otro funcionario que no sea el jefe de la oficina a la que están adscritas las oficinas o grupos de control disciplinario. Ahora bien, con base en lo expuesto, se estima que si en las entidades están funcionado autoridades encargadas del control disciplinario que no responden a los lineamientos señalados en la Circular, a la cual deben ceñirse los distintos organismos por disposición expresa del artículo 34, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, lo que corresponde es adecuar éstas a las condiciones que allí se precisan. Es así como, para el primer caso y en los eventos en los que no se cuente con una oficina propiamente dicha que haga parte de la estructura organizacional, bastaría con un acto administrativo interno que diera a las autoridades existentes la connotación de un grupo de trabajo formal y que lo adscribiera a una dependencia de segundo nivel, bajo la coordinación del titular de la misma; grupo que como se vio, es el que debe encargarse de cumplir la potestad disciplinaria de acuerdo con las competencias del nuevo estatuto, y lo deberá hacer, incluso, mientras se organiza una oficina propiamente dicha, si es eso lo que se pretende. En consecuencia, debe ser 5 ese grupo el que conozca y evacue los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien durante el periodo que ocupe la determinación nacional, departamental o municipal que de vida a la oficina como tal dentro de la

estructura interna. Cualquier duda sobre la manera de implementar las oficinas de acuerdo con la estructura organizacional de cada entidad, corresponde dilucidarla a la Dirección de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con lo previsto en la circular tantas veces citada. - De otra parte y en torno a la intervención de las oficinas de control de gestión en la actividad de las oficinas de control disciplinario, debe precisarse: El control interno se encuentra regulado por la Ley 87 de 1993, en la que se define éste como el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información de los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a metas y objetivos (artículo 1). El ejercicio del control interno debe consultar los principios de toda actividad administrativa, como son, entre otros, los de moralidad, eficiencia, celeridad, economía, imparcialidad, etc.. Debe organizarse de manera tal que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad y, en especial, a aquellas asignadas a quienes tengan responsabilidad del mando. Dicha actividad se expresa a través de políticas aprobadas a niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumple en toda la escala de la estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de

técnicas de dirección, verificación y evaluación, como también de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas y de inducción y capacitación de personal. Es un sistema que comprende el plan de organización y de todos los métodos, procedimientos y medidas, ya sean de gestión, administrativos o financieros, que se adopten para asegurar la legalidad, eficiencia y eficacia de sus operaciones. Incluye todas las medidas para: proteger los recursos contra el despilfarro; asegurar la exactitud y la confiabilidad de los datos contables y operacionales, así como el estricto cumplimiento de las políticas trazadas y; evaluar el nivel de rendimiento de los diferentes departamentos o dependencias de la entidad. De acuerdo con el artículo 2 de la citada ley, los objetivos del control interno son: 6 - Proteger los recursos de la organización, buscando la adecuada administración ante posibles riesgos. - Garantizar la eficacia, eficiencia y economía de todas las operaciones y facilitando la correcta ejecución de las funciones. - Velar porque todas las actividades y recursos estén orientados al cumplimiento de los objetivos. - Garantizar la evaluación y seguimiento de la gestión. - Asesorar la oportunidad y confiabilidad de la información y sus registros. - Definir y aplicar medidas para prevenir riesgos, detectar y corregir desviaciones que puedan afectar el logro de objetivos. - Garantizar que el sistema de control interno disponga de mecanismos propios de verificación y evaluación. - Velar porque la entidad disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el diseño y desarrollo organizacional, de acuerdo con su

naturaleza y características. Además, la norma establece como características y elementos de la labor en examen (artículo 3 y 4), entre otros, los que a continuación se enuncian: El sistema de control interno forma parte integrante de los sistemas contables, financieros, de planeación, de información y operacionales de la respectiva entidad y debe tener responsables determinados, siendo la unidad u oficina demarcada para ello la encargada de evaluar en forma independiente el sistema dentro de la entidad, debiendo deben registrarse en forma exacta y oportuna cada una de las transacciones efectuadas. Para su desarrollo se deben establecer objetivos y metas, tanto generales como especificas; definir políticas como guías de acción y procedimientos para la ejecución de proyectos; adoptar un sistema de organización adecuado para ejecutar los planes; delimitar la autoridad y niveles de responsabilidad; adoptar normas para la protección y utilización racional de los recursos; dirigir y administrar el personal conforme a sistema de métodos y sanciones; aplicar recomendaciones resultantes de las evaluaciones de la oficina de control interno; organizar métodos confiables de evaluación de gestión; establecer programas de inducción y actualización a todo nivel; simplificar normas y procedimientos. Se debe aplicar a toda entidad del Estado, en todo orden y nivel (artículo 5). La unidad u oficina debe estar a cargo de un funcionario del nivel directivo conforme a lo señalado en los artículos 10 y ss de la norma en referencia. 7 Su implementación y desarrollo ha sido objeto de reglamentación por parte de la Presidencia de la República por medio de las Directivas Presidenciales números 2 de 1994, 4 de 1995 y 01 de 1997.

Por su parte, el control interno disciplinario tiene que ver con la competencia para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de las distintas entidades del Estado, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley 200 de 1995 y en la actualidad en la Ley 734 de 2002. El control disciplinario tiene que ver con el poder punitivo otorgado para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores del Estado, con el fin de reprimir las acciones y omisiones antijurídicas de éstos en relación con el ejercicio de sus funciones; tiende pues a asegurar la obediencia, eficiencia y eficacia de quienes se encuentran al servicio de las entidades, para obtener el buen funcionamiento de las mismas y preservar el orden jurídico institucional y así la gestión estatal. El poder disciplinario opera frente al desconocimiento de las normas que rigen el actuar de los funcionarios, lo que se traduce en faltas legalmente establecidas, las cuales se juzgan de acuerdo con las normas sustanciales y procedimentales en la materia, determinándose de esa manera la responsabilidad de quienes ejercen funciones públicas. Para adelantar las investigaciones, a nivel interno, la Ley 734 de 2002 determina que en toda entidad debe crearse una oficina del más alto nivel, fija competencias y procedimiento para esos fines Como puede observarse las funciones que deben desarrollarse en el ejercicio de uno y otro control, aunque ambos pertenecen a la órbita interna de las entidades, son totalmente diferentes, pues por el primero se busca la obtención resultados de gestión, a través de la implementación de métodos, procedimientos, para lograr fines y objetivos previamente establecidos

conforme a la naturaleza de las entidades . Es una labor de asesoría en cuanto mediante el análisis de los procedimientos establecidos sugiere mecanismos para mejorar las deficiencias en la realización de las actividades propias del organismo oficial, todo orientado a lograr eficacia y eficiencia en el cumplimiento de la función que cada una de ellos cumple. Es esencialmente a nivel institucional. El control disciplinario es producto de un poder punitivo, está orientado a condenar la actuaciones contrarias a la ley y se dirige exclusivamente a la persona que ejerce funciones públicas; es sancionatorio y represivo y se cumple por medio de un trámite y conforme a unas competencias predeterminadas. En ese orden de ideas, se colige que el desarrollo de tales actividades determinan el cumplimiento de funciones distintas e independientes, que por la naturaleza de una y otra no pueden confundirse. Se precisa que las 8 conclusiones de la primera y las decisiones de la segunda están sometidas a revisiones de poderes jerárquicos superiores, pero en ambos casos con finalidades específicas y concretas; es así como, las del control de gestión se supeditan a la consideración del jefe de la dependencia y del organismo, para efectos de conocer los diagnósticos y determinar la procedencia o viabilidad de las recomendaciones que presenten; mientras que las de la segunda se encuentran supeditadas a normas de competencia y al trámite que determina la ley, en virtud del cual, las decisiones solo pueden ser objeto de las revisión por los recursos de vía gubernativa, ante las mismas autoridades que las profirieron o ante los superiores señalados para ello. Frente a las atribuciones de las unidades de control interno no podría colegirse

entonces que éstas tienen facultades legales para revisar y cuestionar las decisiones de los procesos disciplinarios, como tal, pues, como se anotó, ello sólo corresponde a las autoridades disciplinarias competentes; lo que podría considerarse en torno a la actividad de las oficinas de control disciplinario, sería la posibilidad de que éstas le rindan a las citadas unidades estadísticas o relaciones de trabajo y que eventualmente faciliten los expedientes, pero con fines exclusivamente de que se diagnostique y analice la situación de la oficina, frente a los objetivos legales y compromisos o metas a nivel de dependencia o de institución o para efectos de concretar procedimientos o funciones. Es en ese sentido que, se estima, los organismos de control disciplinario le deben toda la colaboración a las oficinas de control de gestión. Finalmente le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-427/2002

SGS-JB-MPCM