PGN - PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE - Pautas para su ejercicio por las personerías

Bogotá, 3 de Agosto de 2006. PAD

C-229-2006

Doctora

NANCY GUZMÁN LÓPEZ

Funcionaria Instructora Oficina de Control Disciplinario Interno Alcaldía de Pereira Carrera 7.ª 18 55, piso 4.° Pereira (Risaralda) Ref.: Su oficio fechado el 20 de junio de 2006 y radicado en esta oficina el 12 de julio del mismo año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, previas consideraciones jurídicas sobre los artículos 69 y 108 de la Ley 734 de 2002, pregunta usted lo siguiente: 1°.(…) Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se pregunta: ¿de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, debe entenderse que la Procuraduría General de la Nación puede hacer uso del poder disciplinario preferente en la investigación disciplinaria o en cualquier etapa del proceso? 2.° (…) ¿las personerías municipales y distritales encuentran sometido el ejercicio del poder preferente a los mismos señalamientos para la Procuraduría General de la Nación en la Resolución número 346 del 3 de octubre de 2000? ¿Cuál es el procedimiento que se debe asumir para que las personerías municipales y distritales asuman el conocimiento de la investigación 1 disciplinaria en ejercicio del mencionado poder preferente, o por el contrario lo pueden asumir en cualquier momento sin que haya supervigilancia para ellas, como ocurre en las procuradurías? 3.°(…) Al respecto la presente consulta se ubica en esta última forma de notificación[conducta concluyente], puesto que según lo establece el

artículo 108 del mencionado ordenamiento [Ley 734 de 2002] «cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o ésta fuera irregular respecto de decisiones o del fallo, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido o en escritos o alegatos verbales posteriores» (…) ¿cuando el legislador habla de “decisiones” se refiere a aquellas enunciadas en el artículo 101 CDU, o a otro tipo de decisiones? ¿Si el legislador alude a otro tipo de decisiones, cuáles son éstas? Por último, si al funcionario no se le ha notificado el auto de apertura de investigación disciplinaria y se le notifica el pliego de cargos, y a su vez presenta descargos a los mismos y no alega la irregularidad de la falta de notificación del auto de apertura de investigación; de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley 734 de 2002, puede afirmarse que la irregularidad de que adolece el proceso por falta de notificación de dichas decisiones, ha sido saneada? Al respecto, me permito manifestar: ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de 2 los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o

a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional (C-948 de 2002 Corte Constitucional). Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente (negrillas fuera de texto). Por lo que se refiere a las dos primeras preguntas, ha de recordarse que, en conformidad con el artículo 3.° de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría General de la Nación puede ejercer el poder preferente en cualquier momento de la actuación procesal, e inclusive, dice la norma transcrita, en la segunda instancia, sin distinguir que se trata de indagación o investigación disciplinaria como se cuestiona en la consulta. Además de la Procuraduría también gozan del poder disciplinario preferente las personerías: la primera respecto de las investigaciones que se adelanten contra todos los servidores del Estado, salvo los funcionarios de la rama judicial que les corresponde al Consejo Superior de la Judicatura , y las segundas, frente a las que se tramiten en la administración municipal. Para el ejercicio del poder preferente de las personerías no existen reglas específicas para ellas instituidas en una disposición legal; sin embargo, como el

Procurador General de la Nación tiene la facultad de impartir directrices generales 3 de interpretación de las normas disciplinarias para que sean aplicadas por los distintos operadores disciplinarios, según lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-1093 del 4 de noviembre de 2004, es posible tener en cuenta los criterios señalados por él en la Resolución 346 del 3 de octubre de 2002, que regula el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de seguir algunas pautas que faciliten el desenvolvimiento de la acción disciplinaria, a saber: (…) PRIMERO. Las quejas y denuncias, incluidas las anónimas cuando la ley autorice la procedibilidad de la acción disciplinaria, que se reciban por el Centro de Atención al Público -CAP-, con sede en la ciudad de Bogotá D.C., y por las oficinas del nivel territorial se clasificarán y enviarán a las dependencias de la Procuraduría competentes para conocer de ellas de conformidad con el Decreto 262 de 2000 y normas que lo complementan. La oficina competente para conocer del proceso, prima facie y de manera perentoria en todos los casos, evaluará si la queja o denuncia amerita ser tramitada por la Procuraduría General de la Nación y en caso contrario, sin motivación alguna, la enviará a la respectiva oficina de control Interno. (…) SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente: a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la

contratación estatal, normas presupuéstales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad 4 podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución. b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución. c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno. d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno. (…) En cuanto a la tercera inquietud, el artículo 108 de la Ley 734 de 2002, como se anota en la consulta, dispone que «cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o esta fuere irregular respecto de decisiones o

del fallo1, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos 1 La norma hace alusión a las providencias que deben hacerse conocer a los sujetos procesales por medio de la notificación personal, según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002:«(…) autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo». 5 o alegatos verbales posteriores», lo cual significa que al no protestar o intervenir el investigado o su defensor en diligencias posteriores a la actuación que debió notificarse de manera personal, la exigencia de dicha notificación se considera cumplida, ya que dicho sujeto procesal se enteró del contenido de la decisión por un medio distinto al de la notificación personal (notificación por conducta concluyente). Por consiguiente, si al procesado no se le ha vulnerado el derecho a la defensa y el debido proceso, en sentir de esta oficina, no hay lugar a que se declare la nulidad, pues, tal como lo expresa el Procurador General de la Nación en la Directiva 10 de 2005, «la declaratoria de nulidad no procede ante la presencia de cualquier irregularidad, sino cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual reclama su reconocimiento por el mecanismo de nulidad». Sobre el particular, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de las expresiones procesado y no reclama y actúa en diligencias posteriores del

artículo 108 de la Ley 734 de 2002, en sentencia C-1076 de 2002, dijo: (...) Así pues, el establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la notificación por conducta concluyente constituye una medida razonable y constitucionalmente válida por cuanto garantiza el principio de economía procesal. No obstante, a fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste que, en cualquier proceso judicial o administrativo, la notificación personal es la regla general, en tanto que el medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia que lo afecta, y que por ende, las demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser restrictiva y ceñida al texto legal, tanto más cuando se trata de operar una notificación por conducta concluyente debido a que, en no pocos casos, la ausencia de la práctica de la notificación personal es imputable a la falta de debida diligencia y cuidado de la administración. 6 En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de las expresiones procesado y no reclama y actúa en diligencias posteriores, que figura en el artículo 108 de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-229-2006

MLRR/JBM

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