PGN - PODER PREFERENTE - Aplicación respecto de procesos disciplinarios que se adelanten por in

PODER PREFERENTE-Aplicación respecto de procesos disciplinarios que se adelanten por inobservancia de requisitos y obligaciones contenidas en la Ley 1712 de 2014 COMPETENCIA-Para conocerlas y los sujetos disciplinables PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva CONTROL DISCIPLINARIO-Ejercicio que le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno). Es decir, existe una regla general de competencia en cabeza de las oficinas de control interno disciplinario (OCID) para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, salvo que la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejerzan de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política (artículo 277-6) y la Ley 734 de 2002 (artículos 3.° y 69 inciso segundo). PODER PREFERENTE-Facultad de carácter discrecional, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y las personerías. Frente al ejercicio del poder preferente a cargo del nivel externo —el que, como ya se vio, ha sido catalogado como una excepción a la regla general de competencias que ostenta la OCID en su calidad de juez natural—, debe resaltarse que es una facultad de carácter discrecional, en cabeza de la PGN y las personerías, para asumir y desplazar en el conocimiento de actuaciones disciplinarias a otras autoridades, de oficio o a petición de cualquier persona. Puntualmente, el desarrollo y trámite del poder disciplinario preferente en la PGN se encuentra regulado en la Resolución 456

del 14 de septiembre de 2017, y en el Memorando 3 del 9 de marzo de 2018 se estableció el protocolo para el seguimiento e implementación de la normativa aplicable a este poder. LEY DE TRANSPARENCIA-Funciones disciplinarias de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Patrimonio Público, la Transparencia y la Integridad ADECUACION TIPICA-Para este tipo de faltas disciplinarias, se indica que una de las particularidades de la tipicidad disciplinaria es la técnica de los tipos en blanco/ADECUACION TIPICA-Implica la remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Por consiguiente, a la autoridad disciplinaria le corresponde configurar la tipicidad con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío) y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario). CRITERIO AUXILIAR DE INTERPRETACION-A casos particulares y concretos 2 Bogotá, D. C., 12/12/2018 C-23 – 2018

SALIDA 161994 13/12/2018

Doctor WILSON ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ Procurador delegado para la defensa del patrimonio público,

la transparencia y la integridad wamartinez@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 15/03/2018

Respetado doctor: En atención a la consulta de la referencia, elevada por la entonces coordinadora del Grupo de Transparencia, Integridad y Cultura de lo Público, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicación del poder preferente respecto de los procesos disciplinarios que se adelanten por la presunta inobservancia de los requisitos y obligaciones contenidas en la Ley 1712 de 2014, el establecimiento de este tipo de faltas disciplinarias, la dependencia interna competente para conocerlas y los sujetos disciplinables, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe iniciar por señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1181, 2092 y 277-63 de la Constitución Política de 1991, y 2.°4, 3.°5, 1 «ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales,

por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». 2 «ARTÍCULO 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 3 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 4 «ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]». 5 «ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente 3 34-326, 697, 758 y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control

disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). Es decir, existe una regla general de competencia en cabeza de las oficinas de control interno disciplinario (OCID) para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, salvo que la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejerzan de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política (artículo 277-6) y la Ley 734 de 2002 (artículos 3.° y 69 inciso segundo). Frente al ejercicio del poder preferente a cargo del nivel externo —el que, como ya se vio, ha sido catalogado como una excepción a la regla general de competencias que ostenta la OCID en su calidad de juez natural—, debe resaltarse que es una facultad de carácter discrecional, en cabeza de la PGN y las personerías, para asumir y desplazar en el conocimiento de actuaciones disciplinarias a otras autoridades, de oficio o a petición de cualquier persona. Puntualmente, el desarrollo y trámite del poder disciplinario preferente en la PGN se encuentra regulado en la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017, y en el Memorando 3 del 9 de marzo de 2018 se estableció el protocolo para el seguimiento e implementación de la normativa aplicable a este poder. Ahora bien, en el artículo quinto de la Resolución 138 del 4 de abril de 2018,

le fueron asignadas las siguientes funciones disciplinarias a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Patrimonio Público, la Transparencia y la Integridad: «[c]uando se trate de conductas relacionadas con […] la desatención por parte de los sujetos obligados a las disposiciones consagradas en la Ley 1712 de 2014, asumirá las funciones de los literales a), b), c), k), I), m) y n) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000; además los numerales 4, 5, 6, 7, 10 y 11, y todas aquellas que le sean asignadas por el Procurador General de la Nación y las demás que se deriven del ejercicio propio de los asuntos de su competencia». Aunado a ello, en la Resolución 108 del 3 de mayo de 2002 se establecen las competencias internas para efectos de conocer de las faltas disciplinarias de los particulares. podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente». 6 «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale

el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto». 7 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal». 8 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]». 4 Finalmente, respecto a la adecuación típica de este tipo de faltas disciplinarias, se indica que una de las particularidades de la tipicidad disciplinaria9 es la técnica de los tipos en blanco10 a la que ha acudido el legislador para la consagración de las faltas11, que implica la remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables. Por consiguiente, a la autoridad disciplinaria le corresponde configurar la tipicidad con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío)12 y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario)13. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste

un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 12 de la Resolución 9 de 201715. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-23 – 2018 9 Cfr. sentencias C-404/01, C-155/02, T-1093/04, C-818/05 y C-343/06, entre otras. 10 El motivo por el cual el legislador hace uso de dicha técnica es para «salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública» (sentencia C-818/05). 11 Debido a la falta de autonomía de los tipos sancionadores administrativos —a diferencia de las normas penales que no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena disciplinarios— (sentencia C-404/01), «la norma legal viene a constituir un pretipo, que es el que predetermina, a su vez, el tipo de la infracción. El tipo infractor consistirá, por consiguiente, en la reproducción de la orden o prohibición y en la advertencia de que su inobservancia acarreará una sanción» (OSSA ARBELÁEZ, JAIME. Derecho Administrativo Sancionador. Bogotá: Legis, 2000, p. 273). 12 Cfr. sentencia C-107/04, en la cual la Corte Constitucional, acudiendo a la doctrina, dejó consignado que «se puede hablar de reenvío “cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisión) se refiere a otro de forma tal

que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión”. En otras palabras, se está frente a un reenvío cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido» 13 De la lectura de las sentencias C-328/03 y T-530/09 se advierte que si bien, las fuentes de la falta disciplinaria (mandato, deber, prohibición y sanción) son definidas por el legislador, la Constitución ha consagrado que la determinación de los deberes funcionales de los servidores públicos puede efectuarse en los reglamentos administrativos de cada entidad. Es decir, «[l]os tipos en blanco deben ser rellenados con otras normas, llamadas de reenvío, bien de naturaleza constitucional, legal o reglamentaria» (GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2009, v. 1, p. 128). 14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 6