PGN - PODER PREFERENTE - Competencia para ejercerlo por parte de las personerías y procuraduría

PERSONERIAS MUNICIPALES-Competentes para ejercer el poder preferente PODER PREFERENTE-Competencia para ejercerlo por parte de las personerías y procuradurías provinciales DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No se opone a la confesión CONFESION-Concepto CONFESION-En materia disciplinaria Bogotá, D. C., 28/09/2020 C-145 – 2020

SALIDA 28/09/2020

Doctor CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ GARCÍA Personero municipal de Tocaima Carrera 9 con calle 5, primer piso, Palacio Municipal Tocaima (Cundinamarca) personeria@tocaima-cundinamarca.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-225921 del 30/04/2020 (C-2020-1580640) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que emita concepto jurídico en torno al ejercicio del poder preferente por parte de las personerías y las procuradurías provinciales, la aplicación por parte de las personerías municipales de la Resolución 456 de 2017 sobre los parámetros del poder disciplinario preferente, la vulneración de la garantía de no autoincriminación en el informe que rinda el implicado sobre los hechos del proceso y la comisión para la práctica de pruebas a los jueces, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema

consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer asunto por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta emitida a la consulta C-113 – 2017: Sobre la forma de articulación del ejercicio del poder preferente a cargo de las personerías municipales y distritales como también de la Procuraduría General de la Nación, esta oficina se ocupó del tema en la Consulta PAD 75468 C-062 del 16 de junio de 2017: Ahora, el objeto de consulta es indagar respecto de la pertinencia o no de dejar cláusulas de reserva a la actividad de las personerías, cuando son las procuradurías provinciales las que remiten los expedientes a aquellas. // Al respecto, es importante indicar que las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las 2 oficinas de control interno disciplinario1; a su vez, cuando no consideren necesario tramitar directamente dicha potestad podrán remitirlo a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese solo hecho. De otro lado, las procuradurías provinciales o regionales, cuando trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la [Resolución 456 de 2017], expedida

por el señor procurador general de la nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo. A su turno, cuando tales asuntos son recibidos por las personerías municipales, quienes también ostentan una acción selectiva en materia disciplinaria, podrán o no asumir tales asuntos, porque así lo determina el numeral 4.° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 cuando les indica ser las titulares de la potestad para «ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales», que implica un análisis autónomo y ponderado bajo los parámetros reglados por el jefe del ministerio público al definir los criterios para el ejercicio de tal prerrogativa y que están consignados en la mencionada Resolución […]. La remisión de asuntos hecha por las procuradurías provinciales en las anteriores condiciones se trata del ejercicio de una función propia y selectiva; corresponde a un criterio de oportunidad acorde con la priorización de casos y prelación de asuntos conforme a las directrices del jefe del ministerio público. No obstante lo anterior, las personerías municipales, al ser entes autónomos e independientes del orden municipal, a través de decisiones razonadas y motivadas puedan disponer si asumen o no el conocimiento de tales asuntos recibidos, y en consecuencia, disponer su reenvío a las oficinas de control interno disciplinario […]. (Negrillas fuera del texto). Ahora, en cuanto a la aplicación por parte de las personerías municipales de la Resolución 456 de 2017, sobre los parámetros del poder disciplinario preferente, en la contestación dada a la consulta C-60 – 2017, se dejó

consignado que «las personerías municipales o distritales pueden ordenar la remisión de las diligencias a las oficinas de control disciplinario interno, atendiendo las reglas de competencias establecidas en la ley que determinan su estructura y funcionamiento, con todo, se recomienda que dichas personerías observen lo dispuesto en la [Resolución 456 de 2017] la cual se aclara, no es exigible a dichas entidades, pero si puede ser de gran 1 El artículo 178, numeral 4.° de la Ley 136 de 1994 señala como función de los personeros municipales la de: «4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones». 3 utilidad, en atención a que allí se establecen criterios objetivos para ejercer su poder preferente […]». (El resaltado es de la Auxiliar). Frente a la vulneración de la garantía de no autoincriminación en el informe que rinda el implicado sobre los hechos del proceso, de la sentencia C-102 de 2005, que cita a la sentencia C-422 de 2002, se extrae el siguiente aparte: [L]a garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que esta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en

toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia. Y en la respuesta otorgada a la consulta C-154 – 2010 se dijo que «confesar una falta disciplinaria no es un asunto de poca monta por lo que debe asegurarse que se lleve a cabo en forma consciente y libre, garantizando que el inculpado no haya sido inducido a error o engaño. Quien confiesa debe conocer y ser consciente de las consecuencias de aceptar la comisión de la conducta reprochada y/o de su responsabilidad sobre aquella, máxime cuando puede advenir como inevitable un fallo sancionatorio […]». Por ende, será necesario ver qué mérito probatorio ostenta el relato materializado en el informe que rinda el propio investigado, pues si tiene el valor de confesión, deberá apreciarse en conjunto con otros medios de prueba que acrediten lo allí consignado. Por último, sobre la comisión para la práctica de pruebas a los jueces, en la respuesta dada a la consulta C-19 – 2018, que comienza extractando algunos párrafos de la consulta C-35 – 2017, así se pronunció esta dependencia: [H]ay que partir por indicar que el artículo 113 de la Constitución

Política consagra que «los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines», y el artículo 209 ibidem reitera así tal mandato para el ejercicio de la función administrativa: «Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado». Precisamente, uno de los instrumentos establecidos para ello es la comisión, entendida como la solicitud, elevada por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que realice determinadas actuaciones procesales2. Significa lo anterior que el ejercicio de las comisiones, como herramienta procesal de colaboración, encuentra una 2 Ver las reglas generales consagradas en el artículo 37 del Código General del Proceso, que es norma rectora sobre la materia en caso de vacíos normativos procesales. 4 reglamentación propia3, de acuerdo al escenario jurídico en donde se desenvuelva el apoyo pedido por la autoridad pública. […] Además, dentro de las reglas generales para la comisión, previstas en el artículo 37 del Código General del Proceso, se advierte que solo podrá conferirse para la práctica de las pruebas que deban producirse fuera de la sede y en las que no haya sido posible emplear medios técnicos (tales como videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción); también para la práctica de otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede del juez del conocimiento. De manera que a las autoridades administrativas —como por ejemplo, los personeros municipales y distritales—, les corresponde colaborar con las autoridades disciplinarias para que se surtan las notificaciones

de los autos de indagación e investigación como otros actos procesales que deban adelantarse en su sede, y todo con el fin de garantizar los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso disciplinario. No obstante, cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del CDU, «[l]as decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente». (Se resalta). Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20114 y 12 de la Resolución 9 de 20175. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH 3 ARTÍCULO 133. PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. […] El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba

practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. 4 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 5 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 C-145 – 2020

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