PGN - PODER PREFERENTE - Criterios de trascendencia y necesidad para su ejercicio

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA JUDICIAL Y LA

POLICÍA JUDICIAL.

Radicado: 142 – 65524 – Segunda Instancia Implicados: Cecilia Ballén y Otros (11) Cargo: Auxiliares de la Justicia - Peritos Quejoso: De oficio Fecha hechos: Del 22 de enero de 1999 al 1 de marzo de 2001

Asunto: No ejercer el cargo para el que fueron designados

Bogotá D C, 27 Marzo 2003 Se encuentran al Despacho las presentes diligencias procedentes de la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, con el fin de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que dispuso el archivo de las mismas.

HECHOS Y ANTECEDENTES: El señor Rodolfo A. Cubillos Salazar, instauró demanda, por la vía del proceso ordinario de mayor cuantía, en contra de la empresa “Zuliana de Aviación”, dado el incumplimiento en que ésta incurrió al no haberle hecho entrega del equipaje que se había comprometido a transportar, junto con su propietario, en la ruta Miami – Maracaibo – Bogotá. Al observar morosidad en el trámite procesal, el demandante solicitó la asignación e intervención de un Procurador Judicial.

En el curso del proceso fueron designadas como peritos las siguientes personas, quienes, atendiendo el pedimento que en tal sentido formulara el apoderado, tuvieron que ser sucesivamente requeridas y relevadas. Perito designado Fecha de designación Pilar Cecilia Ballén Ariza 22 de enero de 1999 María C. Calvo 22 de enero de 1999

Gustavo Cuervo 20 de mayo de 1999 Héctor García 26 de noviembre de 1999 Oswaldo Palacios 14 de enero de 2000 Olga Rodríguez 6 de marzo de 2000 Pablo E. Galán 19 de mayo de 2000 Rafael Castro 19 de mayo de 2000 Luz Acuña 15 de enero 2001 Humberto Ariza 15 de enero de 2001 Luz M. Moreno 1 de marzo de 2001 Rigoberto Hernández 1 de marzo de 2001 Ante tal situación, el demandante se vio avocado a renunciar a la prueba pericial solicitada, medida que fuera avalada por el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, D. C., el 19 de julio de 2001. 2

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto calendado 19 de diciembre de 2002, la Procuradora Primera Distrital de Bogotá resolvió abstenerse de abrir investigación disciplinaria en contra de los auxiliares de la justicia –peritosdesignados por el Juzgado 18 Civil del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por el señor Rodolfo Cubillos Salazar, contra Zuliana de Aviación, y su consecuente archivo, al considerar que de conformidad con las pruebas obrantes en el diligenciamiento y después de la visita efectuada al Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, se pudo establecer que ese mismo despacho judicial adelantó incidente de exclusión de auxiliares de la justicia en contra de los peritos que había nombrado y que no cumplieron su deber dentro del proceso mencionado.

Consideró la Procuradora Primera Distrital que, como quiera que el objeto

de la investigación adelantada por ese Despacho consistía en verificar la irregularidad presentada por los peritos designados, quienes mostraron desdén por su encargo y obstaculizaron la administración de justicia, y que en virtud de lo consagrado en la ley 446 de 1998 el Juez 18 Civil del Circuito dispuso adelantar incidente de exclusión de dichos peritos de la lista de auxiliares de la justicia, investigación que a la fecha de proferida la decisión de primera instancia se encontraba bastante adelantada, resulta improcedente adelantar otra investigación por los mismos hechos en contra de estos mismos auxiliares de la justicia, por lo que resolvió abstenerse de abrir investigación disciplinaria en su contra y decretó el correspondiente archivo del expediente. DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO: Dentro del término legalmente establecido, el quejoso interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de archivo proferida por la Procuradora Primera Distrital de Bogotá, el que procediera a complementar mediante escrito de “corrección y ampliación” que fuera recibido en este Despacho el 6 de marzo del año en curso. Considera el impugnante que “avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, ésta agotará el trámite de la actuación hasta la actuación final”, invocando como fundamento lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, inciso 2°; que según el artículo 50 de esta misma ley “cuando se identifique a los posibles autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria con el fin de verificar la conducta

omisiva”; que la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles ofició al Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá, con el fin de que sancionara a los doce peritos que no cumplieron con el deber encomendado; que de acuerdo con el artículo 12 , ibídem, “el funcionario competente impulsará oficiosamente y cumplirá estrictamente los términos previstos”, y que “el poder preferente lo tiene la Procuraduría”, por lo que le resulta indudable que es la Procuraduría la competente para sancionar a los auxiliares de la justicia, solicitando que se continúe con la investigación. 3 En su escrito de “corrección y ampliación de recurso”, el recurrente hace un recuento de la actuación procesal surtida y de las argumentaciones expuestas en precedencia, agregando que para la funcionaria distrital (sic) “los hechos no existieron”, y que “los investigados o autores no los cometieron”, lo que la llevó a concluir que tal actuación no podía “perseguir”, ordenando en consecuencia su archivo, para concluir solicitando que se revoque la decisión de archivo proferida y se continúe con la investigación disciplinaria “ya que el señor juez 18 no tiene competencia para esta clase de acción”.

CONSIDERACIONES: En criterio de este Despacho, las reclamaciones formuladas por el impugnante, señor Rodolfo A. Cubillos, se encuentran más que justificadas. Resulta difícil de entender cómo es que durante un lapso superior a los dos (2) años, la Rama Judicial del Poder Público no haya logrado que doce (12) personas integrantes de una lista de auxiliares de

la justicia, quienes una vez nombrados tuvieron que ser reemplazados en forma sucesiva, debido a la no comparecencia de sus antecesores, cumplieran con el deber de ejercer el cargo para el que fueran designados, lo que finalmente condujo a que el demandante se viera obligado a renunciar a la prueba pericial solicitada, hecho que indudablemente afecta la buena imagen de la administración de justicia. De conformidad con lo manifestado por varios de los peritos nombrados (folios 37, 42, 44, 51, 53, 56, expediente 142-65524), parecer ser que esa situación obedeció a deficiencias en la comunicación de las designaciones efectuadas por parte del Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, lo que bien amerita sugerir a las autoridades judiciales que hagan una revisión integral de las listas de auxiliares de la justicia y sus respectivas direcciones, con fines de actualización. Ahora bien, respecto a lo que debe ser materia de pronunciamiento en esta instancia, este Despacho coincide con la fundamentación jurídica expuesta por el a quo en la decisión impugnada, respecto a lo improcedente que resulta para la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá adelantar otra investigación por los mismos hechos y en contra de los mismos auxiliares investigados por el Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá, D. C., coincidencia de criterios que se basa en dos aspectos esenciales: (1) La existencia para la época de los hechos de normatividad específica que establece la competencia, tratándose de investigaciones disciplinarias que se adelanten en contra de auxiliares de la justicia; y (2).

La facultad discrecional que le asiste a la Procuraduría General de la Nación para aplicar el poder preferente en un caso determinado, o abstenerse de hacerlo, aspectos a los que haremos referencia a continuación. 1.- Teniendo en cuenta que los hechos investigados tuvieron ocurrencia durante el lapso comprendido entre los meses de enero de 1999 y marzo 4 de 2001, y que para esa época se encontraba en vigencia la Ley 446 de 1998, normatividad que radicaba en las autoridades judiciales la competencia y la aplicación del procedimiento disciplinario cuando los implicados sean auxiliares de la justicia, resulta evidente que en aras de los principios de legalidad y tipicidad, esta era la normatividad a aplicar en el caso sub examine. En efecto, la Ley 446 de 1998, en su artículo 6°, incluye en el Código de Procedimiento Civil el artículo 9 A, por medio del cual atribuye a las autoridades judiciales la competencia para excluir de las listas de auxiliares de la Justicia e imponer multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales “A quienes sin causa justificada no aceptaren o no ejercieren el cargo de auxiliar o colaborador de la justicia para el que fueron designados”. Además, el primer parágrafo de la norma en cita, señala que “La exclusión y la imposición de multas se resolverá mediante incidente el cual se iniciará por el juez de oficio o a petición de parte, dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho que origina la exclusión o de su conocimiento. Para excusar su falta el auxiliar deberá

justificar su incumplimiento”. Siendo esto así, contrario a lo estimado por el recurrente, no queda la menor duda que el funcionario competente para asumir la investigación disciplinaria por la no aceptación o el no ejercicio del cargo de auxiliares de la justicia que fueran designados por el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, lo es precisamente el funcionario judicial que la avocó, esto es: el Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá, DC. 2.- Si bien es cierto que para la misma época de ocurridos los hechos señalados, se encontraba en vigencia la Ley 200 de 1995, normatividad que en su artículo 3° facultaba al Procurador General de la Nación para que, por sí o por medio de sus Delegados y Agentes, avocara mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte, el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitaran internamente ante cualquiera de las ramas u órganos del poder público, lo cierto es que, por una parte, se trataba de una facultad discrecional, y por la otra, que en el caso bajo estudio no se daba ninguno de los presupuestos fácticos señalados en la Resolución N° 001 del 23 de enero de 1998, a través de la cual el Procurador General de la Nación fijó los criterios para el ejercicio del poder preferente. Situación similar se presenta en lo que respecta a la Ley 734 de 2002, norma que ya se encontraba vigente para la fecha de proferido el auto impugnado -19 de diciembre de 2002-, toda vez que en el artículo 3° de esta nueva ley también se indica que “La Procuraduría General de la

Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en 5 segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento del proceso”. Se resalta la expresión “podrá”, para hacer énfasis en la posibilidad facultativa que le asiste al Organismo de Control de avocar una investigación disciplinaria o abstenerse de hacerlo, posibilidad que no es producto de razones subjetivas o caprichosas, sino que obedece a claros criterios de trascendencia y necesidad previamente establecidos por el señor Procurador General de la Nación, como se puede apreciar en el contenido de la Resolución 346 del 3 de octubre de 2002, la que en sus artículos 2° y 6°, señala lo siguiente: “SEGUNDO. Cuando la queja o denuncia se presente ante el órgano de control interno de la respectiva entidad y éste asuma el conocimiento, o cuando el proceso se inicie de oficio, el responsable del mismo tiene el deber de informar al CAP de la Procuraduría General de la Nación con sede en Bogotá, D. C. (...) sobre la aprehensión del conocimiento del asunto dentro de los tres (3) días siguientes a su ocurrencia (...) Si no se produjere un pronunciamiento expreso sobre el ejercicio del poder

preferente dentro de los tres días siguientes al recibo del informe se entenderá que se ha negado a su ejercicio, sin perjuicio de que posteriormente la Procuraduría General de la Nación decida ejercerlo”. “SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente: (...) En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontramos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuestales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública (...) Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa (...) cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso (...) se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno (...) eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno (...)”. De modo que en el caso bajo estudio, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que “avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, ésta agotará el trámite de la actuación hasta la actuación final”, sencillamente porque la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá no avocó el conocimiento de la investigación disciplinaria en contra de los auxiliares de la justicia, sino que precisamente se abstuvo de hacerlo, y ello debido a que ésta estaba siendo adelantada por el Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá, la que, según anota el a quo, “se encuentra bastante adelantada”; como tampoco le asiste la razón cuando afirma que “el

señor Juez 18 no tiene competencia para esta clase de acción”, o que “para la funcionaria distrital (sic) “los hechos no existieron”, y que “los 6 investigados o autores no los cometieron”, ya que el funcionario de primera instancia en momento alguno ha hecho tales afirmaciones, por lo que no resulta procedente acceder a su pedimento de revocatoria de la decisión de archivo proferida. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, en uso de las facultades legales, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el auto proferido por la Procuradora Primera Distrital de Bogotá, D.C. el 19 de diciembre de 2002, en lo que respecta a la decisión de abstenerse de abrir investigación disciplinaria contra los auxiliares de la justicia -peritosdesignados por el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ordinario de Rodolfo Cubillos Salazar, contra Zuliana de Aviación, y su consecuente archivo dispuesto.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al a quo, para lo de su cargo.

TERCERO: Comuníquese esta determinación al recurrente, señor Rodolfo A. Cubillos Salazar y háganse las respectivas anotaciones.

CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO BRITO RUÍZ

Procurador Delegado Segunda Instancia 142-65524

FBR/WAR

Revisó: J.P.Q.R. oea