PGN - PODER PREFERENTE - Despojo por parte de la Procuraduría General a cualquier entidad del e

Bogotá, D.C., 21 de julio de 2009 C141-2009

PAD n.° 2740

DOCTOR

JOSÉ LUIS ORTIZ DEL VALLE VALDIVIESO

VEEDOR

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

BOGOTÁ, D.C.

Ref.: Su oficio n.° 1800 de fecha 3 de julio de 2009, recibido en la División de Registro y Control y Correspondencia de este organismo de control el 6 de dicho mes y año, bajo el número 197399, radicado en esta oficina el 7 de los presentes.

Apreciado doctor: En el oficio de la referencia, una vez efectuadas algunas consideraciones preliminares sobre el contenido de la Resolución n.° 346 de 3 de octubre de 2002, por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como sujeto procesal en los procesos disciplinarios, considera que esta ha sido insuficiente “porque de manera clara se refiere a aquellos que adelantan las diferentes oficinas de control interno disciplinario de las entidades del orden nacional o territorial”.

Aduce que en el artículo séptimo de la citada Resolución hace mención a la figura del Ministerio Público al indicar que “El Viceprocurador General de la Nación, en quien se delega tal función, podrá instituir la figura del Ministerio Público como sujeto procesal de que da cuenta el artículo 89 de la Ley 734 de 2002, en cualquier proceso que tramite la Procuraduría General de la Nación, salvo en los de competencia del Procurador General o de la Viceprocuraduría, caso este último en el cual tal facultad queda reservada en el

Procurador General de la Nación”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Destaca que lo preceptuado en el primer inciso del artículo 89 de la Ley 734 de 2002, no permite interpretación alguna, pues la figura de Ministerio Público se aplica exclusivamente a la función de intervención que realiza la Procuraduría General de la Nación ante las instancias jurisdiccionales (Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, o en el Congreso de la República, contra funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política). Sin embargo comenta que se ha generado inquietud sobre el alcance del segundo inciso de dicho artículo, pues entiende que con ello se estaría señalando “que existe agente del Ministerio Público para procesos que se adelantan en las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación”, algo que estima muy extraño conforme a la normatividad vigente, porque expresa que si de ejercer vigilancia superior a la actuaciones administrativas se trata, esta figura no se denominaría Ministerio Público, sino supervigilancia administrativa al tenor del inciso 2° del artículo 89 de la Ley 734 de 2002. Adicionalmente, comenta que al revisar las funciones de la Veeduría (Artículo 73 y 74 del Decreto Ley 262 de 2002), no es posible atender las solicitudes que hacen lo ciudadanos respecto de vigilar administrativamente o de tramitar el poder preferente de los procesos disciplinarios que se adelanten en las diferentes dependencias de la entidad, porque al emitir concepto y archivar la respectiva supervigilancia estaría prejuzgando en

actuaciones en las que más adelante conocer un proceso disciplinario, inclusive dando lugar a declararse impedido. En virtud de tales planteamientos, consulta: “¿Ante que (sic) dependencia o servidor de la Procuraduría General de la Nación se tramitarían las solicitudes de poder preferente y/o solicitudes de vigilancia superior o supervigilancia administrativa de los procesos disciplinarios que adelanten las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación?” Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. De acuerdo con lo señalado en el ordinal séptimo arriba transcrito de la Resolución n.° 346 de 2002, es de competencia del Viceprocurador General de la Nación, designar a un funcionario para que intervenga como Ministerio Público en un proceso disciplinario que se esté tramitando en este organismo de control, salvo en los que son de competencia del Procurador General y Viceprocurador; y también, según lo establecido en el ordinal cuarto, la de decidir si se hay lugar a disponer la supervigilancia administrativa a la que

alude el inciso 3° del artículo 1° de la citada resolución (supervigilancia administrativa). Al respecto, vale la pena transcribir la respuesta emitida por esta dependencia en concepto C-129 de 2008, acerca del trámite de las solicitudes a las que usted hace relación, con fundamento en lo señalado en el artículo titulado “El poder preferente o prevalente que la Procuraduría General de la Nación tiene frente a las demás entidades encargadas de aplicar el Derecho Disciplinaria colombiano”, que aparece en el Libro Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 3, página 257 y siguientes, publicado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, en el que se expuso lo siguiente, cuyos apartes vale la pena transcribir para una mejor ilustración: “El ejercicio del poder preferente puede definirse como aquella facultad discrecional y/o potestativa que fue atribuida constitucional y legalmente de forma exclusiva, al Procurador General de la Nación,, con el fin de que cuando él lo estime pertinente, conveniente y necesario, despoje a cualquier entidad u organismo del Estado ( con las excepciones existentes que más adelante serán detalladas) de las investigaciones disciplinarias que internamente se estén tramitando por los distintos órganos de control interno, disponiendo ordenar asumir su conocimiento para que se continúen adelantando por parte de la Procuraduría General de la Nación, o también tiene la potestad de remitírsela al respectivo competente para que la adelante si no tiene interés en conocerla. Ese procedimiento, lo pude realizar de manera oficiosa, o a petición que haga

cualquier persona que tenga interés en que el asunto se investigue dentro de esta entidad. Es así como el poder preferente de la Procuraduría General se puede ejercer desde dos puntos de vista diferentes o en doble sentido, esto es, se desplaza al juzgador disciplinario que naturalmente deba conocer del asunto, así como también detenta la potestad de enviársela al competente del control interno para que adelante la investigación, quien no puede oponerse a dicha determinación. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co (…) Actualmente, el Procurador o Viceprocurador General de la Nación son los únicos en la Procuraduría General que están facultados para autorizar a cualquier servidor de la entidad para que despoje al órgano de control interno que adelante una investigación disciplinaria de su conocimiento, lo cual se hace activando el ejercicio del poder preferente en cualquier momento de la actuación procesal, sin distinguir ni tener en cuenta que se trate de indagación preliminar o investigación disciplinaria formal, inclusive en el trámite de la segunda instancia, siempre y cuando no se haya proferido el fallo definitivo. Lo anterior respecto de las investigaciones disciplinarias que se adelanten contra todos los servidores del Estado (salvo los funcionarios de la rama judicial que legalmente les corresponde investigarlos a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, como ya lo precisó, la Corte Constitucional mediante la sentencia (C-948/2002)”. Con respecto al trámite para lograr el poder disciplinario preferente, se señaló: ‘Con el fin de darle estricto cumplimiento y respetar lo que ordena el artículo 76 de

la Ley 734 de 2002, el Procurador General de la Nación, como máximo garante de vigilar el cumplimiento de la función pública que constitucional y legalmente se le asignó, dispuso mediante la Resolución número 346 de octubre de 2002 que dentro de la entidad, cuando al recibirse la queja y denuncia que ante ella son presentadas, incluidas las anónimas, inicialmente se debe verificar en primer lugar si es procedente iniciar la acción disciplinaria sobre un determinado asunto, luego se estudia, y de acuerdo con ciertos parámetros como lo es la gravedad de la imputación, el cargo en quien recae la acusación y la trascendencia social de la misma, se hace un control selectivo, y posteriormente determina si amerita ser tramitado dentro de la entidad, o por el contrario, enviarlo al respectivo competente según sea el caso. Empero, si después de que se haya asumido formalmente el conocimiento de un asunto, por parte del funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación, se establezca posteriormente que el caso no amerita el ejercicio del poder preferente, se podrá enviar el asunto al órgano interno respectivo, exponiendo motivadamente las razones en las cuales se fundamentó para tomar dicha decisión, para que allí se continúe adelantando. No obstante, si estima pertinente y necesario hacerlo, podrá disponer que dentro del mismo se ejerza una supervigilancia administrativa constituyéndose en sujeto procesal como ministerio público directamente o mediante la designación de un servidor adscrito a su dependencia, esto lo realiza con fundamento en el artículo 89 de la Ley 734 de 2002. Ahora, si la queja o denuncia se presenta directamente ante el órgano de control

interno de la respectiva entidad, o se inicia de oficio, al asumirse allí el conocimiento formal de la averiguación o investigación disciplinaria, el titular o responsable de la entidad a la cual presta o prestó el servicio el o los posibles infractores de la normatividad disciplinaria, así se trate de servidores Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co indeterminados, deberá imperiosa y estrictamente dar a conocer dentro de la Procuraduría General de la Nación, si se dio apertura formal a una investigación disciplinaria, para que se estudie si amerita o no realizar la aprehensión según la competencia que se tenga internamente (artículo 155, Ley 734 de 2002) dentro de un término máximo de tres días contados a partir del momento en que se tomó la decisión de avocar el conocimiento. Posteriormente, si no se produjere un pronunciamiento expreso sobre el interés de ejercer el poder preferente dentro de los tres días siguientes al recibo del informe, se debe entender que se ha negado a su ejercicio, sin perjuicio de que posteriormente se decida ejercerlo. En ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, concretamente, para el efecto de estudiar si es dable ejercer el poder preferente de manera oficiosa por parte de la Procuraduría General, se dispuso que los actos proferidos por los órganos de control interno disciplinario tales como la iniciación de la indagación preliminar, la apertura de la investigación, la suspensión provisional de servidores públicos, la formulación de cargos, la decisión de primera y segunda instancia, o

archivo del caso, se deberán notificar al nivel central y a las Procuradurías Regionales ubicadas en la ciudades capitales donde ocurrieron los hechos. (…) Es por ello que el ejercicio del poder preferente no es ni debe entenderse como un recurso de instancia como ya antes se dijo, así como tampoco un juego de distracción en donde el abogado y disciplinado, muchas veces, y sin ponerse de acuerdo, presentan varios escritos en dependencia diferentes, sobre la misma pretensión, realizando con ello, un desgaste innecesario del servidor de la Procuraduría General, que deja de atender asuntos realmente importantes, por darle prioridad a esas peticiones que en algunos casos ya fueron atendidas y resueltas. El trámite para estudiar si se debe activar o no el ejercicio del poder preferente bien sea si se hace de forma oficiosa o cuando la importancia y trascendencia del caso lo amerite, así como si es por petición de cualquier persona, lo realiza o debe hacerse siempre por parte del respectivo competente, puesto que si no detenta competencia alguna, deberá remitir la actuación a quien la tenga. Una vez determinado ello, el titular de la dependencia de la Procuraduría General de la Nación deberá realizar personalmente u ordenar a uno de los abogados allí adscrito que practique una visita a las instalaciones de la entidad donde se esté tramitando la respectiva averiguación o investigación disciplinaria, para que allí se realice una inspección minuciosa a las diligencias y se determine si están presentes o no los requisitos para que proceda el poder disciplinario preferente”. (Subraya la dependencia). Por tanto, cuando es el Viceprocurador General de la Nación quien autoriza su ejercicio,

se deben atender estrictamente los parámetros establecidos en el artículo 6° de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Resolución 346 de 2002, previo a la realización del trámite que a continuación se describe: ‘Recibida la petición de poder preferente, a más tardar dentro de los tres días siguientes, o cuando se proceda de oficio, el funcionario competente de la Procuraduría General para conocer del asunto practicará visita especial al expediente que el órgano interno tramita dentro de sus instalaciones (y no como en algunas ocasiones se hace que se solicita el expediente en calidad de préstamo para revisarlo); se verificará que lo solicitado sea cierto y corresponda con lo argumentado, su importancia y si es procedente la petición, debiendo dejar constancia de oficio cuando aparezcan otras razones pertinentes y conducentes para el ejercicio del poder preferente distintas de las invocadas en la solicitud formulada. (…) Luego de practicada la visita especial, si no resultare procedente el ejercicio del poder preferente, así lo dispondrá el funcionario competente por decisión motivada no susceptible de recurso alguno, quien resolverá la petición dentro de los tres (3) días siguientes a la práctica de la visita (Res. 346 de octubre 03 de 2002); sin embargo, si la decisión es negativa o desfavorable, y se considere necesario hacerlo, podrá dar aplicación a la llamada supervigilancia administrativa o vigilancia superior mediante la constitución de la figura de ministerio público como sujeto procesal (artículo 89 ley 734 de 2002).

(…) Luego de haberse realizado el trámite anterior, el titular de la dependencia debe remitir fotocopia de la decisión tomada al despacho del Viceprocurador General, bien sugiriendo asumir o no el asunto disciplinario, o cuando se aconseje ejercer una supervigilancia administrativa, quien exclusivamente quedó delegado por el Procurador General para definir la pertinencia y autorización del ejercicio del poder disciplinario preferente (artículo 4 de la Resolución 346 de octubre 3 de 2002), o autorizar la realización de la supervigilancia administrativa dentro de un proceso en trámite, esto último bien sea si lo hace en la Procuraduría General o cuando se adelante en los distintos órganos internos, con la finalidad y propósito fundamental de defender el orden jurídico y garantizar la legalidad de las actuaciones, el correcto cumplimiento de la función pública y todos los derechos y garantías de los sujetos procesales. (…) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Por lo tanto, con la expedición de la Resolución 346 de octubre 3 de 2002 y la Directiva 010 de noviembre 2 de 2006 se tiene un mayor control de la facultad de aplicar o no el ejercicio del poder preferente, puesto que en la actualidad solo el Procurador o Viceprocurador General pueden autorizar o no que se le dé activación a dicho ejercicio. En el evento de que se decida asumir el conocimiento de un determinado asunto, debe reportarse periódicamente sobre los avances de la investigación disciplinaria hasta la

decisión de fondo al Secretario Privado del Procurador General quien le (sic) llevará directamente el control directo de estos casos. En la misma Resolución también se facultó al Viceprocurador General para que, cuando lo considere conveniente y necesario hacerlo, conforme comisiones especiales disciplinarias o que designe funcionario especial en un caso particular (numeral 19 y parágrafo del artículo 7° del Decreto 262 de 2002), facultad que anteriormente solo(sic) estaba en cabeza del Procurador General de la Nación”. Lo dicho supone, que el trámite consagrado en la Resolución 346 de 2002, proferida por el señor Procurador General de la Nación, es de obligatorio cumplimiento, y que la Directiva número 10 de 2 de noviembre de 2006, a través de la cual se fijaron los lineamientos a tener en cuenta para el trámite del ejercicio del poder preferente, denota la responsabilidad y seriedad que este mecanismo representa una vez sea autorizado”. En síntesis, la decisión sobre el ejercicio del poder preferente y la autorización sobre si se ejerce o no la supervigilancia administrativa, para lo cual el funcionario designado se constituye en sujeto procesal, son asuntos que corresponde decidir únicamente al Viceprocurador General de la Nación, previo cumplimiento del trámite descrito, por lo tanto, en su condición de Veedor de este organismo de control, no estaría facultado para atenderlas. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-141/2009

JBM-MCVA

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