PGN - PODER PREFERENTE - Ejercicio de la Procuraduría provincial respecto de la administración

Bogotá, D.C., 16 de julio de 2009 C132-2009

PAD n.° 2685

DOCTOR

JUAN RICARDO ALFONSO ROJAS

PERSONERO MUNICIPAL

CALLE 2ª n.° 4 -07, SEGUNDO PISO CAJICÁ (CUNDINAMARCA) Ref.: Su oficio CP n.° 069 de fecha 3 de junio de 2009, dirigido a la Procuradora Provincial de Zipaquirá, recibido en este organismo de control el 23 de dicho mes, bajo el número 183300, y radicado en esta dependencia el 24 de junio del citado año.

Apreciado doctor: En el oficio de la referencia solicita que se le ilustre respecto de la normatividad y o soporte legal, para determinar la competencia para adelantar las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios de las entidades descentralizadas, especialmente en contra de gerentes o directores de dichas entidades.

Igualmente, solicita que se le indique si las entidades descentralizadas deben tener una oficina de control interno disciplinario y cuál es el soporte que obliga la existencia de dicha oficina en esas entidades. Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1

Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Sobre el particular, es preciso recordar que de acuerdo con la Constitución Política los personeros ejercen Ministerio Público y como tal, les corresponde, entre otras atribuciones, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (artículo 118). Asimismo, la Ley 136 de 1994 señala que los personeros municipales y distritales son los encargados de ejercer el control administrativo en el municipio y les corresponde ejercer el Ministerio Público, en cumplimiento de lo cual les compete, como lo señala la Constitución, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas en la entidad territorial (artículo 169). El artículo 178 de la citada ley, entre las funciones de este servidor, establece la siguiente: “4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán in formar de las investigaciones. (negrilla de la dependencia) ...” En relación con esta atribución el parágrafo tercero del mismo artículo, señala: “...Para efectos del numeral 4 del presente artículo, el poder disciplinario del

personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co El Código Disciplinario Único determina que los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías, se tramitarán de acuerdo con las competencias establecidas en la ley que determine su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en dicho estatuto.(artículo 78). De acuerdo con lo dispuesto por las normas mencionadas, la competencia disciplinaria de los personeros está determinada por la calidad del sujeto disciplinable, en cuanto se circunscribe a quienes tienen la condición de servidores públicos del orden municipal, en torno al ejercicio de las funciones que les competen y que de ésta se encuentran excluidos los alcaldes, concejales y contralores. Cabe observar que las potestades de los personeros como juzgadores disciplinarios, les permiten llevar a cabo las investigaciones pertinentes y adelantar los respectivos procesos, todo ello conforme al procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002. A juicio de esta oficina la norma transcrita otorga competencia preferente para adelantar procesos disciplinarios contra servidores públicos municipales de su territorio a la Personería Municipal, de manera que si bien, el artículo 76 del Decreto 262 de 2002, señala que las Procuradurías Provinciales son competentes

para conocer en primera instancia de asuntos contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso, ello significa que mientras la procuraduría provincial no decida ejercer el poder preferente para asumir el caso, debe en consecuencia adelantar la investigación Para su ilustración y complementar la presente respuesta, se transcribe a continuación lo que esta oficina conceptuó en la C-385 de 2003, en relación con las atribuciones de las personarías ante consultas sobre la competencia de esos despachos y las procuraduría provinciales: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co “Tal precepto no fue desconocido por la norma que fijó la estructura y organización de este ente de control, pues la competencia de las procuradurías provinciales para conocer en primera instancia es residual, en cuanto son competentes siempre y cuando no se encuentre asignada a otra autoridad, concretamente, a otra dependencia de la procuraduría,. En ese sentido, en el Decreto 262 de 2000, artículo 76, numeral 1, se le atribuyeron facultades para que, en su circunscripción territorial, adelante procesos en contra de: ‘a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra los servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso’.

Se estima que si bien las personerías no son dependencias físicas de las procuraduría, ya que son entes del orden municipal o distrital según el caso, lo cierto es que funcionalmente si están bajo la dirección y subordinación de la Procuraduría. Lo anterior para significar que la salvedad que se hace respecto de la competencia asignada a las procuradurías provinciales (mientras no esté asignada a otra dependencia de la procuraduría), opera ante competencia atribuida a los personeros, es decir que en relación con los servidores del orden municipal, cualquiera que sean, éstos últimos pueden adelantar las investigaciones correspondientes; casos en los cuales las personerías tienen que avisar a las procuradurías provinciales, sobre la iniciación de tales averiguaciones, para evitar duplicidad de investigaciones sobre los mismos hechos, debido a que no hay ningún obstáculo para que la Procuraduría, si lo considera pertinente, inicie o asuma la averiguación directamente, esto en virtud del poder preferente que ostenta como máximo órgano de control disciplinario. En ese orden de ideas y dadas las atribuciones vistas de uno y otro despacho, es claro que cualquiera de éstos puede avocar la investigación en relación con funcionarios del orden municipal, excepto las relativas a alcaldes, los concejales y el contralor municipal, que corresponde exclusivamente a la Procuraduría...”. (C190/2001, PAD No. 4036 del 31 de julio de 2001). En cuanto al segundo interrogante relacionado con el tema sobre la obligatoriedad de la existencia de las oficinas de control disciplinario en las entidades del Estado, esta dependencia ha emitido pronunciamiento al respecto, razón por la cual para

su ilustración es preciso transcribirlo: “(…) procede considerar las pautas consagradas en Circular Conjunta emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación (001 de abril 2 de 2002), en la que se consignaron algunas Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co parámetros generales para la implementación u organización del control disciplinario interno, así: - De una parte, se indica que a efectos de garantizar tanto la autonomía de la citadas oficinas como el principio de segunda instancia, que corresponde al nominador, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo ‘adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia’. Lo cual, puede efectuarse mediante un acto administrativo interno del Jefe del organismo - En segundo término, se plantea como otra alternativa la posibilidad de que se cree una oficina disciplinaria dentro de la estructura de la entidad, para lo cual debe adelantarse el trámite administrativo correspondiente ante la autoridad competente (decreto nacional, ordenanza, o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización interna (subdirección, oficina división etc.). Además, se precisa: ‘En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único’. De la reglamentación vista, se colige que el poder disciplinario se concentra en una única autoridad interna, cual es la oficina de control disciplinario y en ella se radica la competencia para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios; facultad que debe operar en relación con todos los servidores de la entidad, pues no se hace ninguna distinción al respecto por concepto de rango o condición, esa la razón para que se requiera una dependencia “del más alto nivel”; Para ello y a fin de garantizar la segunda instancia ante el nominador, la circular en mención, que contiene los parámetros para la implementación de la misma, determina que la unidad, independientemente de la denominación o forma que adopte, se adscriba o pertenezca al segundo nivel jerárquico dentro de la estructura organizacional de la entidad y expresamente precisa que su competencia cobija a todo funcionario cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel del empleo. Únicamente el grupo o la dependencia organizada para los fines descritos, es la competente para evacuar los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5

Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co salvo la excepción que consagra la ley, referida a la no implementación de estas oficinas, evento en el que las facultades disciplinarias recaen en los superiores inmediatos de los investigados. Como se puede observar, contrario a lo que señalaba el anterior estatuto, la competencia disciplinaria interna no se soporta en ningún orden jerárquico sino en la existencia de una oficina autónoma e independiente, organizada para esos fines y con una competencia total en la materia respecto de toda la entidad, en las condiciones descritas. Adicionalmente, es del caso precisar que dichas unidades deben estar a cargo de un funcionario específico, que en el caso de los grupos de trabajo no es otro que el coordinador que se asigne para el efecto, que debe ser el jefe de la dependencia del segundo nivel al cual esté adscrito el grupo. Funcionario a quien, por obvias razones y ante el silencio que guarda la ley sobre este particular, debe estar asignada la función de proferir las decisiones de fondo dentro la investigación como único competente dentro de la citada dependencia para esos fines, pues es claro que la competencia radicada en la oficina no puede estar difundida o diseminada entre los distintos funcionarios que la conforman, ya que sólo uno puede tener la autoridad para dirigir el trabajo y demarcar criterios en relación con las facultades disciplinarias que le corresponden; lo anterior, obedece no sólo a razones de funcionamiento interno de cualquier dependencia dentro del sistema organizacional de las entidades, sino a la necesidad de que haya una persona responsable de la misma y de las decisiones que por ley se adopten.

(…) Igualmente, se considera que las funciones de instruir y proyectar lo relativo a los procesos que se adelanten, solo corresponde a aquellos servidores que integran la citada dependencia, a quienes el responsable de la misma deberá asignarles en consecuencia el recaudo de pruebas y la realización de las diligencias de impulso procesal, que estén relacionadas con el agotamiento de las distintas instancias, hasta la elaboración de las providencias que hayan de proferirse para la firma del funcionario competente. De conformidad con los planteamientos reseñados, se estima que si al interior de las entidades del Estado ya están operando las oficinas o unidades de control interno, éstas, cualquiera sea la denominación que tengan o adopten, deben acoplarse a los parámetros señalados, contenidos en la citada circular proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública junto con la Procuraduría; ello es así porque es deber de todo servidor público el implementar las oficinas de control y hacerlo de acuerdo con los parámetros que fije la Función Pública, tal como lo establece el artículo 34 numeral 12 del estatuto en cita. Es así como, para el primer caso y en los eventos en los que no se cuente con una oficina propiamente dicha que haga parte de la estructura organizacional, bastaría con un acto administrativo interno que diera a las autoridades existentes la connotación de un grupo de trabajo formal y que lo adscribiera a una Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co dependencia de segundo nivel, bajo la coordinación del titular de la misma; grupo

que como se vio, es el que debe encargarse de cumplir la potestad disciplinaria de acuerdo con las competencias del nuevo estatuto, y lo deberá hacer, incluso, mientras se organiza una oficina propiamente dicha, si es eso lo que se pretende. En consecuencia, debe ser ese grupo el que conozca y evacue los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien durante el periodo que ocupe la determinación nacional, departamental o municipal que de vida a la oficina como tal dentro de la estructura interna, ello, como ya se dijo, bajo la coordinación del jefe de la oficina de segundo nivel al que esté adscrito. Es de aclarar, que las precisiones anotadas resultan validas para los eventos en los que el control disciplinario se cumpla por grupos de trabajo, pues en caso de que este lo ejerza una oficina o dependencia independiente, creada para esos fines dentro del organigrama institucional de las entidades, la dirección y coordinación de la misma debe estar a cargo de un jefe autónomo, que como tal tendrá las atribuciones que corresponden a todo directivo, dentro de las cuales se encuentran obviamente la de proferir las decisiones que le competen a la oficina, como responsable de las actuaciones y actividades que a ella correspondan. Debe advertirse que las resoluciones por medio de las cuales se adopta el régimen disciplinario interno, como actos administrativos que son, obligan mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción contenciosa o en últimas, sean revocados o modificados por la autoridad que los expidió y en ese orden de ideas, estos actos mientras estén en vigor se constituyen en el soporte legal de las actuaciones de quienes obren facultados en ellos”. (C-171-04).

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-132/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co