PGN - PODER PREFERENTE - En cabeza de la procuraduría general de la nación

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-De las entidades descentralizadas para adelantar procesos disciplinarios COMPETENCIA DISCIPLINARIA-La tiene el superior inmediato del investigado y la segunda instancia el nominador de la entidad/PODER PREFERENTE-En cabeza de la Procuraduría General de la Nación Se parte del concepto que es una entidad pública descentralizada con autonomía administrativa, motivo por el cual los temas de carácter administrativo, incluido el disciplinario, en principio están a cargo de la misma entidad, sin desconocer el poder disciplinario preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. En estas circunstancias, si la inquietud surge de la inexistencia de una Oficina de Control Disciplinario Interno al interior de la entidad descentralizada o de un Grupo de Trabajo que desarrolle tales actividades, pese a que por disposición legal deben hacerlo, conforme lo determinan el artículo 34, numeral 32, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 76 ibídem, lo correcto es acudir al contenido del parágrafo del mencionado artículo 76, que admite la competencia del superior inmediato del investigado y la segunda instancia le corresponde al nominador de la entidad. COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Para adelantar procesos disciplinarios a los directores de las Empresas Sociales del Estado Pero la inquietud puede surgir frente a los directores de las Empresas Sociales del Estado, caso en los cuales el nominador es el Gobernador del departamento, como lo dispone el artículo 2° del Decreto 139 de 1996. Entonces, hay una situación particular en este evento, pues si bien el nominador de los

directores y gerentes de las Empresas Sociales del Estado es el Jefe de la Entidad Territorial correspondiente, ante la situación de autonomía administrativa predicada por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, no puede considerarse que el Jefe de la entidad territorial tenga el carácter de superior jerárquico o funcional. COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Ante la inexistencia de un superior jerárquico funcional el procurador general debe adelantar el proceso/COMPETENCIA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Debe remitir asuntos a quien se estime competente Ante la inexistencia de un superior jerárquico funcional en cabeza del Gerente o el Director de una Empresa Social del Estado, cuando a nivel interno de la entidad no está constituida la Oficina de Control Interno Disciplinario o un Grupo de Trabajo que cumpla la función disciplinaria, entiende este despacho que la competencia radicaría en la Procuraduría General de la Nación o la Personería Municipal, si es el caso de una Empresa Social del Estado de este último nivel, ante la ausencia de un superior jerárquico funcional. Por último, lo procedente es que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación, en lo que respecta a las Empresas Sociales del Estado, disponga la remisión de los asuntos en trámite a quien se estime competente. Bogotá D.C., 15 de octubre de 2014 PAD

C-122-2014

Doctora

NATALY CHÁVEZ ESPINOSA

Abogada Control Interno Disciplinario Departamental Gobernación del Putumayo Carrera 8 N° 17 -34 Mocoa – Putumayo Ref.: Su consulta recibida el 4 de junio de 2014

Respetada Doctora: Pregunta usted si la Oficina de Control Interno Disciplinario Departamental, es competente para ejercer el control Interno Disciplinario sobre los funcionarios y ex funcionarios de todos los niveles de la administración de las entidades descentralizadas del nivel territorial en general, y en particular de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta que no existen oficinas o unidades de control interno disciplinario en estas entidades, y teniendo en cuenta el parágrafo 3 del artículo 76 de la Ley 734 de 2002.

Además, pregunta quién es el órgano o funcionario competente para disciplinar a los funcionarios y exfuncionarios de los diferentes niveles de las entidades descentralizadas en general, puntualmente de las Empresas Sociales del Estado?. Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Este despacho ha sido reiterado en el análisis sobre la autonomía administrativa, presupuestal y financiera de las entidades descentralizadas, conforme lo determina el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que indica:

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co ARTICULO. 194.-Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. (subraya y negrilla nuestra). Es decir, se parte del concepto que es una entidad pública descentralizada con autonomía administrativa, motivo por el cual los temas de carácter administrativo, incluido el disciplinario, en principio están a cargo de la misma entidad, sin desconocer el poder disciplinario preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. En estas circunstancias, si la inquietud surge de la inexistencia de una Oficina de Control Disciplinario Interno al interior de la entidad descentralizada o de un Grupo de Trabajo que desarrolle tales actividades, pese a que por disposición legal deben hacerlo, conforme lo determinan el artículo 34, numeral 32, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 76 ibídem, lo correcto es acudir al contenido del parágrafo del mencionado artículo 76, que admite la competencia del superior inmediato del investigado y la segunda instancia le corresponde al nominador de la entidad. Pero la inquietud puede surgir frente a los directores de las Empresas Sociales del

Estado, caso en los cuales el nominador es el Gobernador del departamento, como lo dispone el artículo 2° del Decreto 139 de 1996, al señalar: “ARTICULO 2o. DE LA NATURALEZA DEL CARGO DE GERENTE O DIRECTOR. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado.” Entonces, hay una situación particular en este evento, pues si bien el nominador de los directores y gerentes de las Empresas Sociales del Estado es el Jefe de la Entidad Territorial correspondiente, ante la situación de autonomía administrativa predicada por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, no puede considerarse que el Jefe de la entidad territorial tenga el carácter de superior jerárquico o funcional. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En este tema es claro que el artículo 3° del Decreto 785 de 2005 hace referencia expresa a los niveles jerárquicos de las entidades territoriales, en el que se observa

que obedecen a una estructura interna para cada entidad pública, lo que impediría que se pudiera establecer una jerarquía frente a servidores públicos de una entidad diferente. “Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.” Ante la situación planteada sería improcedente darle este carácter de superior a quien no hace parte de la estructura orgánica de la entidad pública. Tampoco es posible otorgarle tal calidad a la Junta Directiva de la Empresa, si se tiene en cuenta que el Decreto 1876 de 1994, no le otorga a esta superioridad jerárquica o funcional frente al Gerente o Director de la Empresa Social del Estado, como se desprende de sus funciones: Artículo 11º.- Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.

2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa social.

3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que

proponga el Director o Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en le sistema general de seguridad social en salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

7. Aprobar los Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

8. Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.

9. Analizar los Informes Financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el Gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional. 10.Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa Social. 11.Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias políticoadministrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de Dirección del Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido. 12.Asesorar al Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la Junta lo ameriten.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co 13.Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los Contratos de Integración Docente Asistencial por el Gerente de la Empresa Social. 14.Elaborar terna para la designación del responsable de la Unidad de Control Interno. 15.Fijar honorarios para el Revisor Fiscal. 16.Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y

someterla para su aprobación ante la autoridad competente. 17.Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe del al respectiva Entidad Territorial para la designación del Director o Gerente. Por todo lo dicho, ante la inexistencia de un superior jerárquico funcional en cabeza del Gerente o el Director de una Empresa Social del Estado, cuando a nivel interno de la entidad no está constituida la Oficina de Control Interno Disciplinario o un Grupo de Trabajo que cumpla la función disciplinaria, entiende este despacho que la competencia radicaría en la Procuraduría General de la Nación o la Personería Municipal, si es el caso de una Empresa Social del Estado de este último nivel, ante la ausencia de un superior jerárquico funcional. Por último, lo procedente es que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación, en lo que respecta a las Empresas Sociales del Estado, disponga la remisión de los asuntos en trámite a quien se estime competente En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-122-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co