PGN - PODER PREFERENTE - La pgn, por medio de la resolución 346 de 2002, determinó que quien de

RÉGIMEN ESPECIAL-Modelo de transición en la aplicación de la Ley 836 de 2003 RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILTARES-Se adelantan los procesos en su parte procedimental por la Ley 734 de 2002/RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILTARES-Inexequibilidad de la parte procedimental Bajo esta argumentación, la sentencia de constitucionalidad determinó declarar la inexequibilidad de la parte procedimental, razón por la cual, para el momento del pronunciamiento de la alta corte, se optó por adelantar el proceso disciplinario, en su parte procedimental, por la Ley 200 de 1995 y posteriormente por la Ley 734 de 2002. Para el mismo período, con la vigencia de la Ley 734 de 2002, el señor Procurador General de la Nación profirió la Resolución N° 346 del 3 de octubre de 2002, en la cual, dentro de los criterios para el ejercicio del poder disciplinario preferente, dispuso que fuera el ente de control externo quien, en principio, asumiera la investigación disciplinaria por hechos de trascendencia, caso de aquellos, entre otros, que atentaran contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario PODER PREFERENTE-La PGN, mediante resolución 346 de 2002 determinó que quien debía asumir la investigación era el ente disciplinario interno/PODER PREFERENTE-La averiguación puede ser adelantada por Control Interno Disciplinario de las Fuerzas o por la PGN, sin perjuicio del poder preferente Como se puede ver, la parte final de la transcripción hace referencia a cuando la conducta

tiene connotación penal, pues allí el régimen a aplicar define, además de la parte sustantiva y procedimental, el competente para conocer de la averiguación, este último aspecto no opera en el ámbito disciplinario pues aquí no hay jurisdicciones, esa es la razón de ser para que se contemple, para efectos disciplinarios, que la averiguación pueda ser adelantada por las Oficinas de Control Interno de las Fuerzas Militares o por la Procuraduría General de la Nación, indistintamente, sin perjuicio del poder preferente de esta última. JUSTICIA PENAL MILITAR-Lo que se busca es que se investiguen conductas que no son actos del servicio Lo que se busca con la Justicia Penal Militar y la jurisdicción ordinaria se resume en que hay conductas que, por no pertenecer a comportamientos encuadrados como actos del servicio, deban ser investigados por la justicia ordinaria, es decir, un juzgamiento en igualdad de condiciones que el de los particulares. Argumentación no aplicable en materia disciplinaria, pues aquí, por el solo hecho de variar el procedimiento, no cambia el juzgador. DERECHOS HUMANOS-Cuando es violado por el comportamiento de los militares, el procedimiento aplicable es el de la Ley 734 de 2002 En estas condiciones, cuando se fija el procedimiento para los miembros activos de las Fuerzas Militares esto incluye aspectos sustanciales y procedimentales y no de autoridad juzgante, para reprochar disciplinariamente comportamientos que pueden ser cometidos en ejercicio o con ocasión de las funciones que cumple el uniformado. Esta es la razón por la que la expedición de un régimen especial no afecta, en primer término, a quien deba tener

conocimiento de la acción. Así lo entendió el legislador al incluir conductas señaladas como de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario en la Ley 836 de 2003. Ahora, ante la variación de la posición de la Procuraduría General de la Nación, frente al tema del procedimiento aplicable en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario y la posible existencia de nulidades en los procesos que inicialmente se tramitaron al amparo de la Ley 734 de 2002, es pertinente coincidir con lo dicho por la Directiva del señor Procurador General de la Nación sobre que el citar las normas procedimentales del régimen general no necesariamente dan lugar a un vicio que genere nulidad. DEBIDO PROCESO-No se encuentra obstáculo para que se finalicen las actuaciones con el régimen especial En estas circunstancias, conforme a lo señalado, siempre y cuando no se configure una violación sustancial al debido proceso o al derecho de defensa, en la utilización de las normas de la Ley 734 de 2002, no se encuentra obstáculo para que se finalicen las actuaciones con las disposiciones del régimen especial, pues la inconsistencia de algunas de las piezas procesales previas, al citar un precepto legal equivocado pero idéntico al que realmente corresponde, cuando este no atenta contra las garantías procesales, no puede afectar el fondo de la decisión. PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD-No se declara la invalidez de un acto cuando cumpla con la finalidad para el cual está destinado Es aquí donde se acude lo contemplado por el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que fija

los principios de convalidación utilizados en el derecho disciplinario, justamente cuando, en desarrollo del principio de instrumentalidad, aduce que no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla con la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 20 de junio de 2013 PAD

C-076-2013

Doctor RAFAÉL JOSÉ DURÁN MANTILLA Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los DDHH Presente Ref.: Su oficio N° DD DDHH 01016 del 19 de marzo de 2013

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, frente a la determinación de la Directiva N° 016 de 2011, que contempla la aplicación de la Ley 836 de 2003 para los procesos disciplinarios adelantados a los miembros de las Fuerzas Militares, consulta usted

sobre:

1. La posibilidad de implementar un “modelo de transición”, para efectos de aplicar la Ley 836 de 2003 a los procesos nuevos en los que se deba abrir averiguación disciplinaria y para los que se encuentren en curso con la Ley 734 de 2002.

2. Si es legal fallar un proceso disciplinario bajo el régimen especial si los cargos se hicieron bajo la Ley 734 de 2002, en los casos de graves violaciones a los

Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario 3. 4.

5. ?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el

artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Es necesario, para efectos de resolver la presente consulta hacer un recuento de las razones por las cuales la Procuraduría General de la Nación, en un momento determinado, optó por la aplicación de la Ley 734 de 2002, en los eventos en que se involucraran los miembros de las Fuerzas Militares. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Todo se inicia con la expedición del Decreto 1797 de 2000, “Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, en esa ocasión el Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, por Ley 578 de 2000, expidió la normatividad disciplinaria que contemplaba el régimen sustantivo y procedimental para las Fuerzas Militares. La norma en comento fue objeto de revisión de constitucionalidad, a través de la

sentencia C-713 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, en la cual señaló: “El Libro Primero del Decreto 1797 de 2000 (artículos 1° a 86), contiene la parte sustantiva del reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares, donde se especifican los principios rectores, su ámbito de aplicación, las normas militares de conducta, las órdenes, los estímulos, las faltas, las sanciones, los correctivos, la exclusión de responsabilidad, la extinción de la acción, las atribuciones disciplinarias y la competencia, aspectos éstos que por su particularidad podían ser regulados por el Ejecutivo haciendo uso de facultades excepcionales para legislar, como en efecto lo hizo al dictar la normatividad que se demanda. Por el contrario, encuentra esta Corporación que el conjunto de disposiciones que integran el Libro Segundo son de clara estirpe procesal en la medida en que regulan la actuación que debe ser observada por la autoridad competente a efectos de juzgar las infracciones disciplinarias cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, lo cual conlleva una modificación en esta materia al Código Disciplinario Único, en contravía de la prohibición del artículo 150-10 Superior, de emplear las facultades extraordinarias para estos propósitos.”. Bajo esta argumentación, la sentencia de constitucionalidad determinó declarar la inexequibilidad de la parte procedimental, razón por la cual, para el momento del pronunciamiento de la alta corte, se optó por adelantar el proceso disciplinario, en su parte procedimental, por la Ley 200 de 1995 y posteriormente por la Ley 734 de

2002. Además de lo dicho, la aplicación del procedimiento disciplinario general, en materia de Violación de Derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario, tenía soporte en la sentencia sentencia C-620 de 1998, que sobre el tema adujo: "Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal. "No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el C.D.U..”1 “Sin embargo, los regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico. Para la Corte es claro que, en el caso bajo examen, conductas que trasciendan la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad

ordinaria, penal o disciplinaria.” Para el mismo período, con la vigencia de la Ley 734 de 2002, el señor Procurador General de la Nación profirió la Resolución N° 346 del 3 de octubre de 2002, en la cual, dentro de los criterios para el ejercicio del poder disciplinario preferente, dispuso que fuera el ente de control externo quien, en principio, asumiera la investigación disciplinaria por hechos de trascendencia, caso de aquellos, entre otros, que atentaran contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, haciendo la salvedad que “….Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente;…” Posterior a estas normas y al pronunciamiento jurisprudencial, se profirió la Ley 836 de 2003, norma que expide el reglamento disciplinario especial para las Fuerzas Militares, aduciendo en su contenido, en lo que nos interesa concretamente, en los artículos 15 y 58, numeral 34, lo siguiente: “Artículo 15. Aplicabilidad. Las disposiciones de este reglamento se aplicarán al personal de oficiales, suboficiales y soldados, en servicio activo, de las Fuerzas Militares.” “Artículo 58. faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: “34 .Incurrir en cualquiera de las faltas definidas en los numerales 4 al 16 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”. Nótese que la intención del legislador fue incluir algunas conductas violatorias del

Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos en el régimen especial, con el fin de que se adelantara la actuación bajo el procedimiento establecido en la Ley 836 de 2003. Pese a lo anterior, con base a la sentencia C-620 de 1998, ya mencionado, la Procuraduría General de la Nación continuó con la aplicación del procedimiento de la 1 Sentencia C-310 de 1997, Corte Constitucional Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Ley 734 de 2002. Posición que aparentemente fue apoyada con la sentencia C-014 de 2004. Esta sentencia hizo la siguiente cita: “La jurisprudencia de esta Corporación ha sido particularmente sensible a las implicaciones jurídicas de las violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.” “Ello ha sido así al punto de afirmar, por ejemplo, en el ámbito del fuero militar, la ruptura del vínculo entre el delito y la actividad del servicio cuando la conducta adquiere una gravedad inusitada, como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estos casos, indicó la Corte en la Sentencia C-35897, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se trata de conductas manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona; que no guardan ninguna conexidad con las funciones constitucionales de la Fuerza Pública y que por ello deben ser excluidas de la justicia penal militar y conocidas por la jurisdicción penal ordinaria. “

Como se puede ver, la parte final de la transcripción hace referencia a cuando la conducta tiene connotación penal, pues allí el régimen a aplicar define, además de la parte sustantiva y procedimental, el competente para conocer de la averiguación, este último aspecto no opera en el ámbito disciplinario pues aquí no hay jurisdicciones, esa es la razón de ser para que se contemple, para efectos disciplinarios, que la averiguación pueda ser adelantada por las Oficinas de Control Interno de las Fuerzas Militares o por la Procuraduría General de la Nación, indistintamente, sin perjuicio del poder preferente de esta última. Lo que se busca con la Justicia Penal Militar y la jurisdicción ordinaria se resume en que hay conductas que, por no pertenecer a comportamientos encuadrados como actos del servicio, deban ser investigados por la justicia ordinaria, es decir, un juzgamiento en igualdad de condiciones que el de los particulares. Argumentación no aplicable en materia disciplinaria, pues aquí, por el solo hecho de variar el procedimiento, no cambia el juzgador. En estas condiciones, cuando se fija el procedimiento para los miembros activos de las Fuerzas Militares esto incluye aspectos sustanciales y procedimentales y no de autoridad juzgante, para reprochar disciplinariamente comportamientos que pueden ser cometidos en ejercicio o con ocasión de las funciones que cumple el uniformado. Esta es la razón por la que la expedición de un régimen especial no afecta, en primer término, a quien deba tener conocimiento de la acción. Así lo entendió el legislador al incluir conductas señaladas como de graves violaciones a los Derechos Humanos y

al Derecho Internacional Humanitario en la Ley 836 de 2003. Este fue uno de los motivos que dio origen a la directiva 016 de 2011, proferida por el señor Procurador General de la Nación, que indicó de manera expresa la aplicación de la Ley 836 de 2003 para los casos en que se investigaran a los miembros de las Fuerzas Militares. La norma en comento indicó: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co “QUINTO: En todo los procesos disciplinaros contra los miembros de las Fuerzas Militares, deberá darse plena aplicación a las disposiciones sustantivas y procesales previstas en la ley 836 de 2003. Sin embargo, el hecho de que se viniere aplicando la ley 734 de 2002, no necesariamente conlleva la declaratoria de nulidad.” Al existir una variación normativa, el mismo régimen especial en su articulado dio lugar a una transición, cuando en la parte final del artículo 198 señaló: “Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior.”. Es decir, es imposible, en el evento que nos atañe, crear una disposición de transición a través de un acto administrativo orientador o por cualquier otro mecanismo en sede administrativa, en especial cuando la ley, desde su vigencia, ya había establecido las condiciones para la aplicación de esta transición. En conclusión, no es posible la aplicación de “modelos de transición, derivado de

una disposición interna de la Procuraduría General de la Nación, originada en los lineamientos de la entidad para optimizar la interpretación y uso de la ley. Ahora, ante la variación de la posición de la Procuraduría General de la Nación, frente al tema del procedimiento aplicable en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario y la posible existencia de nulidades en los procesos que inicialmente se tramitaron al amparo de la Ley 734 de 2002, es pertinente coincidir con lo dicho por la Directiva del señor Procurador General de la Nación sobre que el citar las normas procedimentales del régimen general no necesariamente dan lugar a un vicio que genere nulidad. En efecto, las causales de nulidad están expresamente señaladas en el artículo 160 de la Ley 836 de 2003:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo o tomar decisión de fondo.

2. La violación del derecho de defensa.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

4. Violación al principio de jerarquía.

Rematando la norma con un parágrafo que indica que “No podrá declararse la nulidad de la actuación por causales distintas a las señaladas en este artículo.” . Es por esto, que en caso de presentarse un vicio, este debe encuadrar en alguna de las alternativas citadas en el artículo citado y en el caso de la afectación al debido proceso, debe ser sustancial, es decir, que cause un verdadero perjuicio. No se puede olvidar que la institución jurídica de la nulidad es el extremo en la relación

procesal, para subsanar los vicios que se presenten en la actuación. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Es importante resaltar, en este punto que muchas de las normas contenidas en la ley 734 de 2002 y en la Ley 836 de 2003 guardan identidad, por lo que la utilización del régimen general no representaría, inicialmente, la violación al debido proceso o al derecho de defensa, al punto que si es necesario, en las decisiones posteriores, es aconsejable dejar entrever esta situación, con el fin de argumentar posibles cuestionamiento que pudiera sobrevenir. En estas circunstancias, conforme a lo señalado, siempre y cuando no se configure una violación sustancial al debido proceso o al derecho de defensa, en la utilización de las normas de la Ley 734 de 2002, no se encuentra obstáculo para que se finalicen las actuaciones con las disposiciones del régimen especial, pues la inconsistencia de algunas de las piezas procesales previas, al citar un precepto legal equivocado pero idéntico al que realmente corresponde, cuando este no atenta contra las garantías procesales, no puede afectar el fondo de la decisión. Es aquí donde se acude lo contemplado por el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que fija los principios de convalidación utilizados en el derecho disciplinario, justamente cuando, en desarrollo del principio de instrumentalidad, aduce que no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla con la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-076-2013

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co