PGN - PODER PREFERENTE - Marco constitucional

REGIMEN DISCIPLINARIO-Aplicación del contemplado en la ley estatutaria de los estados de excepciónPRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Forma parte de los derechos fundamentales Pues bien, en términos generales, se resalta que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 9.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el principio de favorabilidad forma parte de los derechos fundamentales (como estructurante del debido proceso), universales e intangibles ―por ende, no puede desconocerse bajo ninguna circunstancia―, y opera como una directriz para escoger la ley más benévola cuando se presenta una sucesión o una coexistencia de leyes en el tiempo, sin que importe si son sustantivas o procesales. RECURSO DE APELACION-Efecto devolutivo, según la jurisprudencia de la corte constitucional RECURSO DE APELACION-Efecto suspensivo según la jurisprudencia de la corte constitucional PODER PREFERENTE-Marco constitucional SUSPENSION PROVISIONAL DE SERVIDOR PUBLICO-Finalidad PROCESO DISCIPLINARIO-Régimen aplicable en estado de excepción En consecuencia, y bajo el entendido de que en este escenario no hay un tránsito de legislaciones, sino una coexistencia normativa ―lo que implica que las dos disposiciones deben encontrarse vigentes―, le corresponde a la autoridad disciplinaria optar, en cada caso, por aquella que otorgue mayor amplitud al ejercicio del principio de favorabilidad. En el evento en que se escoja el régimen disciplinario contemplado en la LEEE, y comoquiera que la Corte Constitucional precisó que solo se acudirá al

CDU si hay vacío jurídico, es factible aplicar este código cuando se compruebe que la sanción a imponer es una distinta a la destitución ―e inhabilidad general―. Bogotá, D. C., 23/06/2020 C-93 – 2020

SALIDA 23/06/2020

Doctor YAMIL EDUARDO ÁLVAREZ CASTRO Procurador regional de Santander Calle 37 12-08 Bucaramanga (Santander) yalvarez@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-296755 del 13/05/2020 (C-2020-1534809) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al régimen disciplinario contemplado en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción1 (LEEE), en especial, la invocación del principio de favorabilidad respecto de este procedimiento y del verbal previsto en el CDU, la destitución como única sanción posible y la concesión en el efecto devolutivo del recurso de apelación, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Además, se pone de presente que este concepto se emite bajo el amparo de la presunción de legalidad de que goza la Resolución 163 del

13/04/20202, comoquiera que, hasta este momento, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no ha emitido pronunciamiento alguno3. Pues bien, en términos generales, se resalta que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 9.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el principio de favorabilidad forma parte de los derechos fundamentales (como estructurante del debido proceso), universales e intangibles4 ―por ende, no puede desconocerse bajo ninguna 1 Ley 137 del 2 de junio de 1994, por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia. 2 Acto administrativo de carácter general dictado por el procurador general de la nación, con fundamento y durante el estado de excepción (de emergencia). 3 Mediante la decisión proferida el 05/05/2020, la Sala Especial de Decisión 9 ―Sala de lo Contencioso Administrativo― del Consejo de Estado resolvió avocar el conocimiento, en única instancia, para ejercer el control inmediato de legalidad consagrado en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137/94, 37-2 de la Ley 270/96, y 136 y 185 del CPACA, sobre la Resolución 163 del 13/04/2020, emitida por el procurador general de la nación, en la cual fija los criterios para el manejo de procesos disciplinarios relacionados con la Emergencia Económica, Social y Ecológica, (exp. 11001031500020200162900; c. p. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ). 4 Específicamente, en el artículo 4.° de la LEEE consta que «[d]e conformidad con el artículo 27 de la Convención

Americana de Derechos Humanos [sic], y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: […] el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley 2 circunstancia―, y opera como una directriz para escoger la ley más benévola cuando se presenta una sucesión o una coexistencia de leyes en el tiempo, sin que importe si son sustantivas o procesales.5 Ahora, con el fin de aplicar de manera efectiva el principio de favorabilidad en uno cualquiera de los dos eventos, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que deben cumplirse tres condiciones: «(i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, (ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y (iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable».6 Frente a la concesión en el efecto devolutivo del recurso de apelación, la Corte Constitucional indicó que «[e]n lo que atañe al ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador en materia procesal, la jurisprudencia ha resaltado que una de las áreas en donde esta atribución goza de una importante proyección, es en la definición de los recursos que proceden contra las decisiones que se adoptan en sede judicial o administrativa y los efectos en que ellos se conceden. […] Aunado lo expuesto, esta Corporación también ha admitido que el legislador detenta un amplio margen de configuración, con miras a determinar los efectos en que procede el otorgamiento de los recursos, particularmente en aquellos casos

en que el examen de una providencia se asume por el superior jerárquico»7. Y más adelante, en esa misma sentencia, señaló que «a través del recurso de apelación, se busca que una autoridad jerárquica superior realice un nuevo escrutinio sobre una decisión adoptada, con el objeto de obtener su revocatoria o modificación, acorde con los intereses de quien lo promueve. Por lo general, este recurso se concede en el efecto suspensivo, lo que garantiza que el fallo cuestionado no se ejecute mientras se define si está o no llamado a prosperar. Con todo, por razones de interés público o por la necesidad de garantizar otros intereses superiores vinculados con el amparo de derechos, principios o valores constitucionales, se ha hecho uso por el legislador de la fórmula del efecto devolutivo, con fin de lograr que cierto tipo de decisiones se ejecuten de manera oportuna, con la inmediatez y celeridad que demanda el interés que se encuentra comprometido». Ahora, de cara a lo expuesto, se procede a transcribir, en primer lugar, el contenido de la norma de la LEEE que nos concierne. Veamos: penal […]». Es decir, durante los estados de excepción estos derechos no pueden afectarse. 5 En la sentencia C-371/11, la Corte Constitucional puntualizó que «la favorabilidad ha sido consagrada como un principio rector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental intangible y de aplicación inmediata. Para su aplicación en materia penal no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un

trato diferente para las normas procesales. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho, es un asunto que corresponde determinar al juez con competencia para conocer del proceso respectivo. La potestad para fijar la vigencia de una ley radica en el legislador y el precepto que prevé su vigencia hacia el futuro se limita a hacer expreso el principio de irretroactividad de la ley penal, como expresión del postulado de legalidad, sin que por ello se vulnere el principio de favorabilidad». Se recomienda revisar, también, las sentencias C-301/93, C-304/94 y C200/02. 6 Estos criterios aparecen, entre otras, en las siguientes providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: 04/05/05, rad. 23567; 09/02/06, rad. 23700; 10/10/12, rad. 29726, y 24/07/17, rad. 49734. 7 Sentencia C-282/17. 3 ARTÍCULO 53. RÉGIMEN DISCIPLINARIO. Siempre que un funcionario administrativo obstaculice grave e injustificadamente el cumplimiento de las medidas legislativas de excepción o se extralimite en su ejercicio, podrá ser destituido previo el adelantamiento de proceso breve, por la Procuraduría General de la Nación la cual podrá, así mismo, cuando la falta sea grave, ordenar la suspensión inmediata y provisional del funcionario investigado. // En todo caso se respetarán los fueros señalados en la Constitución para la investigación y juzgamiento de funcionarios públicos. // El procedimiento especial de que trata el inciso anterior se adelantará verbalmente de acuerdo con

el siguiente trámite: a) El agente de la Procuraduría competente citará por el medio más expedito que resulte pertinente y con indicación de los motivos determinantes de la acción disciplinaria, al funcionario investigado para que comparezca al proceso dentro de los tres días siguientes a la citación, para la realización de una audiencia especial; b) Llegada la fecha de la audiencia se informará al investigado sobre los motivos de la acusación; c) El funcionario expondrá inmediatamente sus descargos, por sí o por medio de apoderado, y solicitará las pruebas que resultaren pertinentes; d) El agente de la Procuraduría practicará las pruebas que resultaren conducentes, en el término de cinco días y a más tardar dentro de los dos días siguientes resolverá lo pertinente mediante decisión motivada. e) Si procediere el recurso de apelación, este se concederá en el efecto devolutivo. En segundo lugar, se extraen los siguientes apartes de la sentencia C-179/94, en la que la Corte Constitucional declaró exequible, entre otros, el artículo 53 del entonces proyecto de Ley Estatutaria 91/92 Senado y 166/92 Cámara, por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia: De conformidad con las normas constitucionales, compete a la Procuraduría General de la Nación, en todo tiempo, ejercer en forma preferente el poder disciplinario sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas (art. 277-6); y al Procurador General de la Nación, desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las

faltas que expresamente se señalan en el artículo 278 de la Carta, dentro de las cuales se encuentra la infracción, de manera manifiesta, de la Constitución y la Ley; en consecuencia el precepto legal que se examina viene simplemente a reiterar dichas competencias, las que obviamente no sólo rigen durante la época de normalidad sino también en los periodos de excepción. La suspensión provisional del cargo del funcionario investigado, cuando la falta sea grave, es una medida que tiene como finalidad evitar que la presencia del encartado pueda entorpecer de alguna manera la investigación correspondiente, razón por la cual se considera que dicha persona debe ser retirada del servicio respectivo, única y exclusivamente por el término que dure la investigación y que para el caso en estudio deberá ser breve como lo es dicho proceso disciplinario. En caso de vacío jurídico se deben aplicar las normas 4 que ordinariamente rigen los procesos disciplinarios de competencia de la Procuraduría General de la Nación. El trámite que consagra la norma, y que debe observarse en el desarrollo del proceso disciplinario que se adelante, es acorde con las normas constitucionales que rigen el debido proceso, pues se consagra el ejercicio pleno del derecho de defensa, la controversia probatoria, la posibilidad de impugnar las decisiones que se adopten, mediante la interposición de recursos, todo lo cual deviene en eficaz garantía para que el investigado pueda realizar su defensa en forma apropiada. // En este orden de ideas, no lesiona la Constitución el artículo 53 del proyecto de ley estatutaria y así se declarará. Por último, con base en lo anterior, el procurador general de la nación

contempló en el artículo segundo de la Resolución 163 del 13/04/2020, dentro de los criterios para el manejo de procesos disciplinarios relacionados con la Emergencia Económica, Social y Ecológica, que «[l]os servidores públicos con funciones disciplinarias evaluarán y podrán disponer la aplicación del procedimiento especial regulado por el artículo 53 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, frente a conductas relacionadas con la Emergencia Económica, Social y Ecológica». En consecuencia, y bajo el entendido de que en este escenario no hay un tránsito de legislaciones, sino una coexistencia normativa ―lo que implica que las dos disposiciones deben encontrarse vigentes―, le corresponde a la autoridad disciplinaria optar, en cada caso, por aquella que otorgue mayor amplitud al ejercicio del principio de favorabilidad. En el evento en que se escoja el régimen disciplinario contemplado en la LEEE, y comoquiera que la Corte Constitucional precisó que solo se acudirá al CDU si hay vacío jurídico, es factible aplicar este código cuando se compruebe que la sanción a imponer es una distinta a la destitución ―e inhabilidad general―. A contrario sensu, se descarta la posibilidad de que se conceda el recurso de apelación en un efecto distinto al expresamente consignado por el legislador LEEE, pues, en virtud del principio básico de libertad de configuración normativa, determinó que el tipo de efecto en que se concede el recurso de apelación es en el devolutivo, a partir del contexto de celeridad con el cual se buscó regular este procedimiento disciplinario expedito en estado de excepción, frente al cual

la Corte Constitucional consideró que se ajustaba a la Carta Política. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20118 y 12 de la Resolución 9 de 20179. Atentamente, 8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-93 – 2020

E-2020-296755 (C-2020-1534809)

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