PGN - PODER PREFERENTE - Solo se podrá solicitar el expediente a los órganos de control interno

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación 162-63005-01 Disciplinado Eduardo Javier Jiménez Angulo Cargo y entidad Funcionario TELECOM Regional Bolívar Fecha Hechos 1998 a 1999 Asunto Archivo Definitivo de la Actuación Administrativa Bogotá, D.C. 31 de enero de 2003

I. ASUNTO De conformidad con lo establecido en los Códigos Contencioso Administrativo y Disciplinario Único, procede este Despacho a declarar una nulidad y ordenar el archivo definitivo de la actuación disciplinaria adelantada contra EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, funcionario público de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM, por presuntas irregularidades en el ejercicio de sus funciones.

II. ANTECEDENTES Mediante auto del 17 de agosto de 1999, con radicado 0029/99, la Vicepresidencia de Recursos Humanos – División de Investigaciones Administrativas – de Telecom, ordenó abrir indagación preliminar “…con el fin de verificar la ocurrencia de conductas irregulares, determinar si son constitutivos (sic) de faltas disciplinarias, individualizando al servidor público que haya intervenido en ellas (folio 2 cuaderno original de Telecom). El 10 de septiembre siguiente, la entidad ordenó la apertura de investigación disciplinaria, en contra de EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO

(folio 11 ib). El 26 de noviembre de 1999, la División de Investigaciones Administrativas formuló cargos disciplinarios contra el señor JIMÉNEZ ANGULO,

porque probablemente incurrió en la falta gravísima prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la ley 200 de 1995 (folios 256 a 263 Ob. Cit.). Con fallo 00135000-0016, del 30 de marzo de 2000, la Vicepresidencia de Gestión Humana de Telecom, sancionó a EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, al hallarlo responsable de la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 4 de la ley 200 de 1995, por lo que le impuso la sanción de terminación del contrato de trabajo (folios 440 y s.s. ib). El 14 de noviembre de 2001, el Presidente de Telecom, en sede de segunda instancia, confirmó en su integridad el fallo de primer grado, apelado oportunamente por la defensa (folios 602 y s.s. cuaderno original de Telecom), decisión que fue notificada por edicto del 28 de diciembre de 2001 (folio 619 cuaderno original de Telecom). El 18 de febrero de 2002, ante el conocimiento que tuvo la Comisión de que en la ciudad de Cartagena se surtía la notificación del fallo de segunda instancia proferido contra EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, solicitó la suspensión de la actuación y su inmediato envío a la Procuraduría, pues sobre el mismo, el 24 de abril de 2001, la Procuraduría Regional de Bolívar ejerció el poder preferente (folios 245 y 246 cuaderno 1 original), decisión que fue ratificada por el señor procurador General, mediante la creación de una Comisión Especial que conociera todo el proceso seguido por Telecom contra cerca de 45 funcionarios de esa entidad, hasta su

culminación (folio 3 ejusdem). Por lo anterior, con auto de 23 de octubre de 2001, la comisión Especial disciplinaria ordenó la ruptura de la unidad procesal y ordenó continuar la actuación por separado para cada uno de los funcionarios de Telecom investigados, bajo el entendido de que esa entidad había remitido la totalidad del proceso 0029/99 a la Procuraduría General de la Nación (folios 87 y s.s. ibídem). Finalmente, el 15 de julio de 2002, frente a la falta de competencia de la Presidencia de Telecom, para dictar fallo de segunda instancia, la Comisión Especial Disciplinaria declaró la nulidad de tal decisión (folios 67 a 74 cuaderno 2 original). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA De la naturaleza del derecho disciplinario

1. El novísimo intento de crear una dogmática del derecho disciplinario, ha llevado a que juristas como el doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU y las altas corporaciones, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional se ocupen del el tema y expresen su preocupación con la exposición de la diversas teorías que lo han clasificado rama del derecho penal o del derecho administrativo, hasta que final y últimamente lo destacan como una verdadera ciencia jurídica y le reconocen su plena autonomía.

2. En efecto, hoy no es posible desconocer la naturaleza de derecho administrativo sancionador que tiene la rama disciplinaria de la ciencia jurídica, es por ello que con razón se ha dicho: “Esta Corporación ha reiterado que el ‘derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los

principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado’”1 De la competencia

3. El juez natural es una de aquellas garantías establecidas en el articulo 29

Constitucional, como de indefectible observancia en todo proceso judicial o administrativo. Sobre el particular la Corte Constitucional ha expresado: "El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Carta Política, comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el C G D 1 Corte Constitucional. Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997, M.P.: ARLOS AVIRIA ÍAZ. fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales” (resaltado fuera de texto)2. En sentencia de revisión de Tutela el órgano de cierre constitucional, expresó: “... De ahí que deba reiterarse que las fronteras del debido proceso, en los términos del artículo 29 de la Constitución, se expanden más allá del ámbito de la contienda judicial que se resuelve en los juzgados, o de los procedimientos en los que una autoridad administrativa debe imponer una sanción, perfeccionar un contrato o ejecutar una de sus decisiones. La

necesidad de racionalizar el ejercicio del poder público y privado hace necesario un proceso que garantice (i.) la definición de los elementos básicos que estructuran cualquier relación jurídica, señalando tanto los supuestos relevantes para reconocer una conducta como jurídicamente significativa, como los efectos (consecuencias o sanciones) que se siguen de su incumplimiento, (ii.) la identificación de la autoridad que es el tercero imparcial competente para adoptar las decisiones relativas a los desacuerdos que surjan en la relación jurídica, (iii) la existencia de medios jurídicos (acciones o recursos) que se puedan emplear en los casos en los que quienes hacen parte de una determinada relación jurídica estiman necesario la intervención de un tercero (la autoridad competente) para resolver las posibles diferencias que se originan en dicha relación jurídica, (iv.) el conocimiento por parte de todos los interesados, tanto de los elementos que estructuran la relación jurídica que se establece y sus efectos concretos, como de los remedios jurídicos de los que gozan las partes para proteger sus intereses, y, finalmente, (iv.) el efectivo ejercicio de las herramientas jurídicas con las que el interesado puede adelantar su defensa ante las autoridades o terceros”3 De la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa

4. La función jurisdiccional contencioso administrativa tiene por objeto la solución de conflictos de interés y presupone una pugna entre el asociado y la administración pública, entendida ésta en su más amplia acepción, es decir, cobijando todas las ramas y órganos del Estado.

5. En este sentido, el legislador ha consagrado acciones como las de simple nulidad,

nulidad y restablecimiento del derecho y contractuales, para demandar reparación de un daño producido por la entidad probablemente responsable o simplemente obtener la nulidad de un acto producido con desviación o abuso de poder, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituida por el Consejo de Estado, Tribunales y Jueces Administrativos (artículo 82 C.C.A). A M C 2 Sentencia T-416 de 1998 M. P.: lejandro artínez aballero. F M D 3 Sentencia T-522 de 1992 M. P. doctor abio orón íaz. De la competencia de la Procuraduría General en procesos disciplinarios

6. La titularidad de la potestad disciplinaria está radicada en el Estado (artículo 1º Ley 734 de 2002) y la acción disciplinaria ha sido atribuida a la jurisdicción del mismo orden, que puede ser ejercida de manera preferente por la Procuraduría General de la Nación, a voces de los artículos 277 numeral 6º de la Carta Política y 3º de la Ley 734 de 2002.

7. En desarrollo de tales normativas, la Procuraduría General expidió las resoluciones 001 del 23 de enero de 1998 y 346 del 3 de octubre de 2002, reglamentando el tema del ejercicio del poder preferente. Entre los aspectos más importantes a destacar tenemos que la facultad para tramitarlo de oficio o a solicitud de parte lo tiene el funcionario competente de primera o segunda instancia, según el momento procesal en que se encuentre el proceso, el cual se deberá asumir integralmente, esto es, contra todos los implicados y por todas las faltas conexas,

respetando la competencia por tal factor; solo se podrá solicitar el expediente a los órganos de control interno, cuando se haya tomado la decisión de ejercer el poder preferente (artículo 5º literales a, b y d, resolución 346). Del caso concreto

8. En el trámite de la actuación disciplinaria 0029/99, adelantada contra un número plural de funcionarios, entre los que se cuenta EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, por TELECOM, se encontraron las siguientes situaciones:

9. La Vicepresidencia de Gestión Humana de Telecom, sancionó al señor JIMÉNEZ ANGULO, con fallo 00135000-0016, del 30 de marzo de 2000, al hallarlo responsable de la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 4 de la ley 200 de 1995, por lo que le impuso la sanción de terminación del contrato de trabajo

(folios 440 y s.s. ib).

10. El 14 de noviembre de 2001, el Presidente de Telecom, actuando como ad quem, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia, dictado en el expediente 029/99, el que fue notificado por edicto del 28 de diciembre de 2001

(folios 602 y s.s. cuaderno de Telecom).

11. Antes de dictarse fallo de segunda instancia, el 24 de abril de 2001, la Procuraduría Regional de Bolívar ejerció el poder preferente frente a la investigación disciplinaria adelantada en la Vicepresidencia de Telecom, contra el señor LUCAS DEL TORO QUINTERO, uno de los investigados en el proceso 0029/99 de esa entidad, con lo que para el caso del señor EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO,

el poder preferente se ejercía en sede de segunda instancia (cuaderno anexo de la Procuraduría Regional de Bolívar).

12. Posteriormente y con auto del 1 de junio de 2001, la misma Procuraduría Regional, frente a la solicitud de Telecom de no romper la unidad procesal y mantener la integridad del proceso, ya que son cerca de 57 los investigados, decide ejercer el poder preferente frente a la totalidad de la actuación: solicitó la suspensión de la misma y su remisión a la Regional en el estado en que para la fecha se encontraba (folios 44 y 45 cuaderno original 1).

13. Vista la trascendencia del asunto que nos ocupa, el 23 de agosto de 2001, el señor Procurador General dispuso la creación de una Comisión Especial Disciplinaria, a la que encargó de adelantar el proceso disciplinario, contra LUCAS QUINTERO DEL TORO y otros funcionarios de la Gerencia Departamental de Bolívar de Telecom, hasta su culminación (folio 3 ejusdem).

14. Mediante auto de 23 de octubre de 2001, la Comisión Especial Disciplinaria rompió la unidad procesal y ordenó continuar la actuación por separado para cada uno de los funcionarios de Telecom investigados, bajo el entendido de que esa entidad había remitido la totalidad del proceso 0029/99 a la Procuraduría General de la Nación (folios 87 y s.s. ibídem).

15. El 18 de febrero de 2002, ante el conocimiento que tuvo la Comisión de que en la ciudad de Cartagena se surtió la notificación del fallo de segunda instancia, proferido contra EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, en el proceso 029/99,

solicitó la suspensión de la actuación y su inmediato envío a la Procuraduría (folios 245 y 246 cuaderno 1 original).

16. Avizorada la falta de competencia para proferir el fallo de segunda instancia, el 15 de julio de 2002, la Comisión Especial declaró la nulidad de la actuación a partir de la decisión de segundo grado (folios 67 a 74 cuaderno 2 original).

17. De lo expuesto, queda establecido que, no obstante haberse ejercido el poder disciplinario preferente desde el 1 de junio de 2001 por la Procuraduría Regional de Bolívar, y reiterada en más de dos ocasiones la solicitud de suspensión y envío de la actuación adelantada contra EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, la Presidencia de Telecom dictó fallo de segunda instancia y esa decisión quedo en firme el 3 de enero de 2002, como consta en el edicto visible a folio 619 del cuaderno de Telecom. 18. el proceso disciplinario fue adelantado en su totalidad en TELECOM, hasta culminar en fallo de segunda instancia, es decir, que no sólo se puso fin al proceso disciplinario sino que tal pronunciamiento quedó en firme, quedó debidamente ejecutoriado y con efectos jurídicos para la administración, en virtud de la notificación por edicto de él se hiciera.

19. Por lo tanto, teniendo en cuenta que en ejercicio del poder preferente le correspondía a la Procuraduría General de la Nación continuar adelantando la actuación contra del señor JIMÉNEZ ANGULO y que de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 734 del 2002, Código Disciplinario Único, es

causal de nulidad “La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo”, pero es preciso resaltar que dicha causal de nulidad solo puede ser invocada en cualquier etapa de la actuación, excepto del fallo definitivo, en este caso, el de segunda instancia, en virtud de lo previsto en artículo 146 del mismo Estatuto, según el cual: “La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...).” (Resaltado fuera de texto) Y del Código Contencioso Administrativo, que establece: “Artículo 64. Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.” Lo anterior, en concordancia con los artículos 238 de la Constitución Política de Colombia, que establece: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnar por la vía judicial.”; Así como del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que respecto a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, prevé: “Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios

mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza en los siguientes casos: (…)”

17. Es claro que la nulidad declarada en este caso, del fallo de segunda instancia, solo podría ser el resultado una acción de nulidad y no una nulidad procesal, como erradamente se dispuso, ya que las nulidades procesales sólo pueden decretarse en la medida en que exista un proceso, en este caso un proceso disciplinario y para el caso sometido a examen, la actuación fue finiquitada definitivamente. En el presente asunto se tiene que el juez natural para evaluar la legalidad del fallo de segunda instancia, que le puso fin al proceso disciplinario y se erige en un acto de carácter administrativo que cobró fuerza ejecutoria al momento de su suscripción, no es la Procuraduría General, sino como se indicó en líneas precedentes, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

18. En este orden de ideas, si tal jurisdicción está instituida para ejercer el control de legalidad sobre los actos administrativos, en el presente caso es indefectible declarar la nulidad de la decisión dictada el 15 de julio de 2002, y proceder a ordenar el archivo definitivo de la actuación administrativa que adelantó esta Delegada, contra el señor EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO, por no ser la instancia jurisdiccional competente para resolver las controversias que surgieren de los actos administrativos expedidos por TELECOM.

19. Una vez cobre firmeza, esta decisión deberá ser comunicada a la Presidencia General y a Recursos Humanos de Telecom, para lo de su competencia, en lo

relacionado con la ejecución de la decisión por ellos adoptada.

20. Para la notificación de esta decisión se comisionará a la Procuraduría Regional de Bolívar, la que informará al señor EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO y a su apoderada que contra la misma procede el recurso de reposición, según lo previsto en el artículo 113 de la Ley 734 de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR nula la decisión adoptada el 15 de julio de 2002, mediante la cual se le restó validez jurídica al fallo de segunda instancia dictado el 14 de noviembre de 2001, por la Presidencia de Telecom, el que con esta determinación cobra plena vigencia, según las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de la actuación adelantada bajo el expediente 162-63005-01, por la motivación contenida en esta decisión.

TERCERO: COMISIONAR a la Procuraduría Regional de Bolívar, para la notificación de esta decisión al señor EDUARDO JAVIER JIMÉNEZ ANGULO y a su apoderada, a quienes informará que contra la misma procede el recurso de reposición, según lo previsto en el artículo 113 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: COMUNICAR esta decisión, por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, a la Presidencia General y Recursos Humanos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM –.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Presidente de la Comisión FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Miembro de la Comisión PD Moralidad Pública Exp. 162-63005-01

JFRC/CPTF