PGN - PODER PREFERENTE - También lo tienen las personerías municipales y distritales

PODER PREFERENTE-Es una facultad reglada pero responde a las circunstancias de cada caso PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Su función es consultiva y no le compete resolver casos particulares y concretos Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. POTESTAD DISCIPLINARIA-Autocontrol desde la perspectiva del control interno disciplinario/ POTESTAD DISCIPLINARIA-Heterocontrol a cargo del Ministerio Público Para resolver los interrogantes planteados en la consulta esta oficina procederá primero a puntualizar cuál es el alcance de la potestad disciplinaria desde la perspectiva del control interno disciplinario o autocontrol y cómo lo es desde la óptica del heterocontrol a cargo del Ministerio Público. Una vez esclarecido el ámbito de acción en cada uno de tales escenarios se procederá a establecer cómo se ejerce el poder preferente como herramienta de conocimiento y selección de los asuntos disciplinarios a cargo de las personerías

municipales y distritales como de la Procuraduría General de la Nación. POTESTAD DISCIPLINARIAAutocontrol y heterocontrol A través de la Consulta PAD 75482 C060 del 16 de junio de 2017 esta oficina puntualizó en relación con el ejercicio del control interno disciplinario o autocontrol y el papel del heterocontrol a cargo del Ministerio Público … PODER PREFERENTE-Forma de articulación entre personerías y procuraduría Sobre la forma de articulación del ejercicio del poder preferente a cargo de las Personerías municipales y distritales como también de la Procuraduría General de la Nación, esta Oficina se ocupó del tema en la Consulta PAD 75468 C062 del 16 de junio de 2017… PODER PREFERENTE-También lo tienen las personerías municipales y distritales Conforme lo expuesto en precedencia y lo normado en el inciso final del artículo 3° de la Ley 734 de 2002 que señala que «Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente» no es acertado afirmar que la Procuraduría Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co General de la Nación sea la única titular del poder disciplinario preferente, así mismo, es evidente que también lo tiene las personerías municipales y distritales. PODER PREFERENTE-Corresponde a un criterio de oportunidad acorde con la priorización de casos y prelación de asuntos Las Procuradurías Provinciales o Regionales cuando trasladan asuntos, ya sea a las

personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017, expedida por el señor Procurador General de la Nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo. La remisión de asuntos hecha por las procuradurías provinciales en las anteriores condiciones se trata del ejercicio de una función propia y selectiva; corresponde a un criterio de oportunidad acorde con la priorización de casos y prelación de asuntos conforme a las directrices del Jefe del Ministerio Público. No obstante lo anterior, las personerías municipales, al ser entes autónomos e independientes del orden municipal, a través de decisiones razonadas y motivadas puedan disponer si asumen o no el conocimiento de tales asuntos recibidos, y en consecuencia, disponer su reenvío a las Oficinas de Control Interno Disciplinario. PODER PREFERENTE-No es una facultad cuyo ejercicio sea eminentemente discrecional sino que es reglada/PODER PREFERENTE-Se trata de un mecanismo que consulta las contingencias particulares de cada caso El ejercicio de la potestad atribuida a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías municipales y distritales para el «ejercicio del poder preferente disciplinario» no es una facultad cuyo ejercicio sea eminentemente discrecional sino que es reglada. Los parámetros hoy vigentes para su ejercicio están dados en la Resolución 346 de 2002 emanada del Procurador General de la Nación, así:… …Por tanto, al consistir en cláusulas generales y amplias existe un grado de ejercicio

potestativo por parte de la autoridad disciplinaria a su cargo. Es por ello que se podría entender, a simple vista, que no existiría un uso homogéneo o regular de tal mecanismo, cuando se trata de un mecanismo que consulta las contingencias particulares de cada caso para adoptar tal decisión de ejercer el poder preferente. CONCEPTOS JURÍDICOS-Solamente constituyen criterio auxiliar de interpretación y no tienen carácter vinculante En estos términos se deja rendido el concepto y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011 de la forma modificada por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2017. PAD 125855. C – 113 - 2017 Doctora

ANA SOFIA ORTÍZ OBANDO

Directora Administrativa de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Pasto. Centro de Ventas Populares. Calle 16 No 24-39. Centro Pasto, departamento de Nariño.

Ref.: Su consulta del 24 de julio de 2017

Respetada doctora Ortíz: Se recibió su consulta de la referencia el 26 de julio de 2017, en la cual se reitera la petición consultiva del 5 de junio del año que avanza, y en donde se elevan los

siguientes interrogantes relacionados con el poder preferente a cargo de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación: 1. ¿De acuerdo a lo establecido en la ley, se puede afirmar que el único titular del ejercicio del poder preferente solo es la Procuraduría? ¿En este sentido la Personería Municipal carece de ese poder? 2. ¿Es factible que todos los procesos remitidos por la Procuraduría Provincial, en ejercicio del poder preferente a la Personería, sean remitidos a su vez por esta a la Dirección de Control Interno Disciplinario? 3. ¿Cuál es el fundamento del control preferente, cual es la motivación? ¿Se puede usar en doble vía, principalmente para remitir la mayoría de procesos a las Oficinas de control interno disciplinario y quitando competencia en otros procesos, por la admisión de cualquier solicitud de un servidor público, cuyo único fundamento es evitar que un proceso sea decidido en la Entidad? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para resolver los interrogantes planteados en la consulta esta oficina procederá

primero a puntualizar cuál es el alcance de la potestad disciplinaria desde la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co perspectiva del control interno disciplinario o autocontrol y cómo lo es desde la óptica del heterocontrol a cargo del Ministerio Público. Una vez esclarecido el ámbito de acción en cada uno de tales escenarios se procederá a establecer cómo se ejerce el poder preferente como herramienta de conocimiento y selección de los asuntos disciplinarios a cargo de las personerías municipales y distritales como de la Procuraduría General de la Nación. A través de la Consulta PAD 75482 C060 del 16 de junio de 2017 esta oficina puntualizó en relación con el ejercicio del control interno disciplinario o autocontrol y el papel del heterocontrol a cargo del Ministerio Público que: Resulta necesario indicar en primera medida que el Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, expidió el Código Disciplinario Único, donde se indicó en el artículo 1° que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, de igual forma estableció que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personería Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias; y de otra parte dispuso en el artículo 3° el poder disciplinario preferente indicando que quien lo ejerce es la Procuraduría General de la

Nación, como se contextualiza a continuación: En el artículo 75 ibídem donde se estableció que corresponde a las entidades del Estado disciplinar a sus servidores o miembros al siguiente tenor: Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (Subrayado propio) […]. Además de lo anterior, el legislador estableció en el artículo 76 de la ley 734 de 2002, que todas las entidades del Estado deben tener una oficina del más alto nivel, cuya estructura garantice la doble instancia de los proceso disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y expresa que si no es posible garantizar la doble instancia, el asunto deberá ser asumido por la Procuraduría General de la Nación.1 Habiendo realizado un breve recuento de la normatividad que regula el ejercicio de la potestad disciplinaria, resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia proferida por la Corte Constitucional2, en la que se dejó claro que el control disciplinario interno en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores 1 Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por

razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias». (Subraya fuera de texto) 2 Sentencia C-1061 de 2003, referencia: expediente d-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3° del artículo 76 de la Ley 734 de 2002. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co de la respectiva entidad por mandato expreso de la ley, en los siguientes términos: Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones «... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.» Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado. En este orden de ideas, el ejercicio del control disciplinario en el Estado Colombiano le compete en primer término a las oficinas especializadas del más

alto nivel de la propia Administración, lo que es denominado autocontrol, y en segunda medida, en forma excepcional y a través de la figura del ejercicio de la competencia preferente a la Procuraduría General de la Nación, que ejerce el hetero control en estas materias. En conclusión, las oficinas de control interno disciplinario organizadas en forma independiente, autónoma y especializada para el ejercicio de la función pública discernida, tienen competencia para investigar a todos los servidores adscritos a su entidad u organismo, excepto al nominador, sin que esto interfiera con el poder preferente disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, quienes podrán remitir, adelantar o asumir la averiguación disciplinaria, si así lo consideran prudente.3 Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales y/o distritales, como agentes del Ministerio Público, asumen un caso disciplinario y se establecen unas reglas internas entre sus dependencias para su conocimiento, se está reivindicando el precepto contenido en el artículo 78 del CDU., bajo el cual tal tipo de procesos deberá conservar y seguir las reglas internas de competencia allí fijadas. Así mismo, en el evento de que no hagan uso de la prerrogativa que les concede la Carta Política y la ley para ejercer su conocimiento directamente sino que por el contrario deciden su remisión a las oficinas de control disciplinario interno es una decisión debidamente soportada en el principio de que prima el control interno al externo a cargo del Ministerio Público.4

3 La Resolución 346 de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación determina los parámetros y ámbito del ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria. 4 ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Sobre la forma de articulación del ejercicio del poder preferente a cargo de las Personerías municipales y distritales como también de la Procuraduría General de la Nación, esta Oficina se ocupó del tema en la Consulta PAD 75468 C062 del 16 de junio de 2017: Ahora, el objeto de consulta es indagar respecto de la pertinencia o no de dejar cláusulas de reserva a la actividad de las personerías, cuando son las procuradurías provinciales las que remiten los expedientes a aquellas. Al respecto, es importante indicar que las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control interno disciplinario5; a su vez, cuando no consideren necesario tramitar

directamente dicha potestad podrán remitirlo a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese sólo hecho. De otro lado, las Procuradurías Provinciales o Regionales cuando trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la Resolución 346 del 3 de octubre de 2002, expedida por el señor Procurador General de la Nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo. A su turno, cuando tales asuntos son recibidos por las personerías municipales, quienes también ostentan una acción selectiva en materia disciplinaria podrán o no asumir tales asuntos, porque así lo determina el numeral 4° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 cuando les indica ser las titulares de la potestad para « e jercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales», que implica un análisis autónomo y ponderado bajo los parámetros reglados por el Jefe del Ministerio Público al definir los criterios para el ejercicio de tal prerrogativa y que están consignados en la mencionada Resolución 346 de 2002.

SE RESPONDE: 1. ¿De acuerdo a lo establecido en la ley, se puede afirmar que el único titular del ejercicio del poder preferente solo es la Procuraduría? ¿En este sentido la Personería Municipal carece de ese poder?

Conforme lo expuesto en precedencia y lo normado en el inciso final del artículo 3°

de la Ley 734 de 2002 que señala que «Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente» no es acertado afirmar que la Procuraduría General de la Nación sea la única titular del poder 5 El artículo 178, numeral 4° de la Ley 136 de 1994 señala como funciones de los personeros municipales la de: «4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.» (Subrayado propio) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co disciplinario preferente, así mismo, es evidente que también lo tiene las personerías municipales y distritales. 2. ¿Es factible que todos los procesos remitidos por la Procuraduría Provincial, en ejercicio del poder preferente a la Personería, sean remitidos a su vez por esta a la Dirección de Control Interno Disciplinario? Las Procuradurías Provinciales o Regionales cuando trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la Resolución 456 del 14 de septiembre de 20176, expedida por el señor Procurador General de la Nación, y en el supuesto

de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo. La remisión de asuntos hecha por las procuradurías provinciales en las anteriores condiciones se trata del ejercicio de una función propia y selectiva; corresponde a un criterio de oportunidad acorde con la priorización de casos y prelación de asuntos conforme a las directrices del Jefe del Ministerio Público. No obstante lo anterior, las personerías municipales, al ser entes autónomos e independientes del orden municipal, a través de decisiones razonadas y motivadas puedan disponer si asumen o no el conocimiento de tales asuntos recibidos, y en consecuencia, disponer su reenvío a las Oficinas de Control Interno Disciplinario. 3. ¿Cuál es el fundamento del control preferente, cual es la motivación? ¿Se puede usar en doble vía, principalmente para remitir la mayoría de procesos a las Oficinas de control interno disciplinario y quitando competencia en otros procesos, por la admisión de cualquier solicitud de un servidor público, cuyo único fundamento es evitar que un proceso sea decidido en la Entidad? El ejercicio de la potestad atribuida a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías municipales y distritales para el «ejercicio del poder preferente disciplinario» no es una facultad cuyo ejercicio sea eminentemente discrecional sino que es reglada. Los parámetros hoy vigentes para su ejercicio están dados en la Resolución 346 de 2002 emanada del Procurador General de la Nación, así: SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente: a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la

contratación estatal, normas presupuéstales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución. 6 Que modificó la Resolución 346 de 2002 y cuya vigencia sobre la materia se postergó hasta el 1° de noviembre de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución. c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno. d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo

eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno.7 Por tanto, al consistir en cláusulas generales y amplias existe un grado de ejercicio potestativo por parte de la autoridad disciplinaria a su cargo. Es por ello que se podría entender, a simple vista, que no existiría un uso homogéneo o regular de tal mecanismo, cuando se trata de un mecanismo que consulta las contingencias particulares de cada caso para adoptar tal decisión de ejercer el poder preferente. En estos términos se deja rendido el concepto y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011 de la forma modificada por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-113-2017

Proyecto GACC 7 Recogidos en el artículo 7° de la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017 expedida por el procurador general de la Nación y vigente a partir del 1° de noviembre de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12335 www.procuraduria.gov.co