PGN - POLICIA JUDICIAL - Agentes encubiertos

Bogotá, D.C., 10 de marzo de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 242

(parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: EDGAR MARINO BOLAÑOS y otro

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. D-6030 Concepto No. 4055 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 274, numeral 5, de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución N° 044 del 15 de febrero de 2006, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos EDGAR MARIÑO BOLAÑOS y OSCAR ELIÉCER GAITÁN HURTADO, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicitan se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es el siguiente:

“ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS.

Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa

autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, Concepto No. 4055 puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados. “Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física. “Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán utilizarse los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo anterior. “En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación

encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos. “En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente.”

1. Planteamientos de la demanda 1.1. De conformidad con el artículo 250, numeral 4, y 251, de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación debe dirigir y coordinar las funciones de policía judicial, e igualmente pueden asignarlas en forma transitoria sólo a otros entes públicos y no a particulares, como lo autoriza la disposición demandada.

2 Concepto No. 4055 1.2. El legislador no puede asignar tareas públicas (funciones administrativas) a particulares cuando su delegación está restringida por la Constitución, máxime si con ello se afecta el contenido de la responsabilidad que tiene, de acuerdo con el artículo 6 Superior. 1.3. La norma demandada desnaturaliza el deber ciudadano previsto en el artículo 95 numeral 1 de la Carta Política porque “corresponde a una violación del derecho a la intimidad”, lo cual es inadmisible en un Estado Constitucional. 1.4. La actividad de policía judicial es técnica, de tal forma que si no la pueden desarrollar todos los organismos del Estado, menos aún particulares por delegación de la Fiscalía, quienes además pueden resultar perjudicados al cumplir esa tarea. 1.5. Las pruebas que aporte el particular estarían viciadas de nulidad, lo

que desconocería el debido proceso (artículo 29 superior). 1.6. La indefinición de los “motivos razonablemente fundados” permite realizar tareas contrarias a derecho, que vulneran los derechos y garantías fundamentales. 1.7. Se viola el derecho a la intimidad y la dignidad humana porque por una ‘simple sospecha’ o ‘por motivos razonablemente fundados’ se somete al ciudadano a la vigilancia permanente de un conocido o amigo, con el fin de demostrar su responsabilidad en la comisión de conductas punibles. Además, si no hay resultado tampoco hay consecuencias para el sujeto encubierto quien sólo abandona la investigación. 1.8. Se invierte la ‘carga de la responsabilidad’ y el control estatal porque la intervención del juez de control de garantías es posterior a la labor de policía judicial, no previa ni concomitante, “situación que es contraria a la Constitución 3 Concepto No. 4055 y a la consolidación de los principios del mismo sistema penal, así como de la aplicación del bloque de constitucionalidad”.

2. Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. 2.1. De acuerdo con el artículo 2, numeral 3 del Decreto 2067 de 1991, la demanda de inconstitucionalidad debe contener las razones por las cuales se estiman infringidas las normas constitucionales señaladas como violadas, es decir, el concepto de la violación, el cual, como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, debe contener una exposición clara, cierta, específica, pertinente y suficiente de las razones por las cuales el demandante considera

que el contenido de la disposición constitucional es desconocido por la disposición legal impugnada.1 2.2. El concepto de la violación cumple con el requisito de especificidad si define con claridad la manera como la norma legal desconoce la Constitución mediante la formulación de al menos un cargo concreto el precepto legal demandado, dado que no se puede emitir un fallo de constitucionalidad, con base en argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales, que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones demandadas. En este sentido la Corte Constitucional en la sentencia C041 de 2002 ha dicho que “los cargos formulados en el libelo deben ser suficientemente claros como para arrojar elementos mínimos de juicio que permitan al juez constitucional deducir una oposición razonable entre las normas confrontadas”. 2.3. Para el Ministerio Público no es procedente emitir un juicio sobre la constitucionalidad de las expresiones demandadas del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, porque la argumentación del demandante no se ajusta al 1 Sentencia C431 de 2002, posición reiterada en la Sentencia C-1260 de 2005, al determinar la ineptitud de otra demanda similar presentada contra el mismo artículo 242 de la Ley 906 de 2004. 4 Concepto No. 4055 parámetro de especificidad antes citado, ya que respecto de la intervención de los particulares, la sustentación de la censura constitucional no va más allá de asegurar que los particulares no pueden cumplir funciones de policía judicial porque la Constitución no lo permite y, en consecuencia, las pruebas

recaudadas por aquellos son nulas, violan el debido proceso y el derecho fundamental a la intimidad, sin exponer las razones jurídicas en las cuales sustenta tales afirmaciones. 2.4. En efecto, la demanda no expone los argumentos o razones por las cuales los ciudadanos consideran que los particulares cuando obran como agentes encubiertos lo hacen en virtud de la ‘delegación’ de funciones de policía judicial, tampoco señalan las razones por las cuales consideran que las expresiones relativas a los particulares violan el derecho constitucional a la intimidad, o de qué forma se produce la vulneración alegada. Los demandantes tampoco exponen un cargo de constitucionalidad contra la expresión “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta” que permita adelantar un juicio de constitucionalidad, pues simplemente se limitan a afirmar vaga y confusamente que la intervención posterior del juez de control de garantías “invierte la carga de responsabilidad y control del estado por evitar toda conducta atentatoria contra los derechos fundamentales”, argumentación carente de sentido, y en consecuencia, de la virtualidad de provocar un análisis constitucional de la norma acusada. 2.5. Como los demandantes no expresan un razonamiento mínimo demostrativo de los cargos enunciados, con base en el cual pueda establecerse en forma concreta por qué el texto legal vulnera el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1, 2, 4, 13, 15, 28, 29, 95 numeral 1, 121, 122, 123, 124, 209, 250, numeral 8, y 251, numeral 5, del mismo ordenamiento

superior, es más, algunos de éstos ni si siquiera se refirieron en el desarrollo argumentativo, por lo que el Ministerio Público solicitará a la Corte 5 Concepto No. 4055 Constitucional inhibirse de emitir un pronunciamiento sobre la exequibilidad de las expresiones del artículo 242 de la Ley 906 de 2004 que han sido demandadas, por ineptitud sustantiva de la demanda. 2.6. Al margen de la petición anterior, si la Corte Constitucional decide abordar el análisis de fondo de la expresión “los particulares” y del inciso 2º del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, conviene hacer algunas consideraciones en torno a la naturaleza de la función que cumplen los particulares que actúan como agentes encubiertos. Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales considera:

3. El agente encubierto realiza funciones investigativas y de este modo participa en el ejercicio de una función pública, sin que ello sea contrario a la Constitución.

El Ministerio Público ya abordó el análisis de la expresión “incluso particulares” del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, al rendir concepto en las demandas D5415 y D-5731, que culminaron con decisión inhibitoria por parte de la Corte Constitucional2 por ineptitud sustantiva de la demanda, por lo cual en este evento se reiterará lo allí enunciado, como quiera que la postura frente al tema no ha variado. Dentro de los mecanismos de investigación han surgido y consolidado técnicas nuevas de investigación, particularmente cuando se trata de descubrir y desvertebrar organizaciones criminales de alguna entidad. Dentro de las

mencionadas técnicas se encuentra la del agente encubierto, cuya labor es de particular importancia en la persecución de delitos que, como el narcotráfico, aparecen en un círculo aunque amplio también cerrado, en donde no se cuenta fácilmente con víctimas que con su denuncia den inicio a la acción penal. 2 ver las Sentencias C-591 y C-1260 de 2005. 6 Concepto No. 4055 El agente encubierto no es agente provocador, pues éste induce a cometer un delito para condenar al provocado, mientras que tal proceder le está totalmente prohibido al encubierto (artículo 243 inciso 2° de la Ley 906 de 2004). El agente encubierto, como lo ha definido la doctrina "es aquel que es utilizado como parte de una técnica especial para combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin víctimas, tales como el narcotráfico" 3 Son colaboradores secretos o agentes policiales, infiltrados clandestinamente en la escena, que observan personalmente los hechos delictivos. Su finalidad, de acuerdo con la disposición es la persecución penal de los delitos, de allí que sea condición de operatividad el que se cuente con motivos razonablemente fundados con base en los medios cognoscitivos legales, de que el indiciado o imputado continúa su práctica criminal. Además, su actuación hace efectivo el deber constitucional de los ciudadanos en la “colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia” (artículo 95, numeral 7, de la Constitución) 3.1. Figura del agente encubierto desde la perspectiva del derecho comparado. El caso alemán. En el derecho comparado, tanto el Tribunal Federal Constitucional como el

Superior Tribunal Federal en Alemania han aceptado por conveniencia y necesidad el uso de los agentes secretos o encubiertos. Su intervención se realiza teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad (cuando los medios de prueba no puedan obtenerse de otra manera), es limitada en el tiempo, para combatir delitos peligrosos de difícil esclarecimiento, requiere sospecha sobre la continuación en la comisión de delitos, el dolo surge, por tanto, en el 3 Lorenzo Martins, A.G. : "Droga e Dirito". Legislacâo - Jurisprudencia - Direito comparado, citado en Informantes y técnicas de investigación encubiertas, Mario Daniel Montoya, pág. 42. Editorial ad hoc, 2ª Edición. 7 Concepto No. 4055 autor y no puede ser provocado por el agente, su acción requiere personal bien seleccionado, con independencia de acción pero con supervisión, y además no están facultados para cometer delitos. (Ley 22 de septiembre de 1992). 3.1.1 También existe la denominada persona de confianza, que es aquella que "sin pertenecer a una autoridad de persecución penal, está dispuesta a colaborar con ella a largo plazo y en forma confidencial en el esclarecimiento de delitos. La identidad de esta persona se mantiene en estricto secreto" (reglamentación N° 100 del Servicio Policial), y no tiene acceso a los expedientes y documentos oficiales. A pesar de su precaria reglamentación, el uso de tales personas es constante. La persona de confianza a diferencia del agente encubierto suele estar integrada al medio criminal, lo cual se considera por la doctrina germana un ahorro para la administración de justicia, quien no tendrá que armar una

historia y sufragar los costos de su integración a la organización criminal, pero corren el riesgo de ser descubiertas por personas fuera del alcance de las autoridades como los defensores y los medios de comunicación. En esta forma de participación de los particulares en la justicia penal germana, pueden presentarse las siguientes hipótesis:

1. Que se trate de una persona expuesta, que no necesita protección de la identidad, o que no teme consecuencias en contra, caso en el cual comparecerá en el juicio como testigo y será interrogado como tal.

2. Que exista interés en mantener la identidad de la persona en reserva por su seguridad personal o porque impide su utilización por la autoridad en otros casos. En este evento, la persona no comparecerá al juicio y la autoridad quedará obligada a esclarecer el delito y a aportar elementos de prueba

8 Concepto No. 4055 adicionales en el juicio, sin incluir el conocimiento de la llamada persona de confianza o agente encubierto. A la par de esta forma de participación de los particulares en la investigación penal, también existen los llamados informantes, quienes, como se dijo, se limitan a dar información cuando tienen conocimiento sobre los actos preparativos de negocios ilícitos; de modo, que informante puede ser cualquier persona dispuesta a brindar información a las autoridades de policía en casos determinados a cambio de que se asegure un trato confidencial y eventualmente una compensación monetaria. 3.2. El agente encubierto como institución novedosa del derecho penal colombiano. Su regulación y alcance jurídico. 3.2.1. El legislador colombiano ensambló en el artículo 242 de la Ley 906 de

2004, bajo la figura de los agentes encubiertos, tanto a los servidores públicos y los particulares infiltrados, como a las denominadas personas de confianza, permitiéndose su utilización, exclusivamente, cuando se reúnan los siguientes presupuestos:

1. Su utilización procede cuando el fiscal tiene motivos razonablemente fundados que el indiciado o imputado pertenece o está relacionado con alguna organización criminal (artículo 241), o continúa desarrollando una actividad criminal y la utilización del agente encubierto es indispensable para obtener información y elementos materiales probatorios que permitan obtener resultados positivos en la investigación. Es decir que, esta figura no es viable en la investigación de todos los delitos y supone la existencia de los presupuestos constitucionales para el ejercicio de la acción penal: conocimiento de hechos que revistan las características de delito y suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

9 Concepto No. 4055

2. Debe mediar orden judicial del fiscal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías y, en el caso de los particulares, consentimiento de quien va a colaborar como agente encubierto.

3. Es de duración limitada: un año prorrogable hasta por otro, si hay justificación para hacerlo. 3.2.2. La actividad que debe adelantar el agente encubierto también fue reglamentada por el legislador, quien fijó los siguientes parámetros:

1. En ningún evento puede sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado.

2. Está habilitado para realizar actos extrapenales, pero legales, con trascendencia jurídica, como intervenir en el tráfico comercial, asumir

obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, e incluso realizar transacciones con él. Sobre esta facultad cabe resaltar que, conforme al artículo 243 ídem, únicamente dentro de las investigaciones por transporte de armas, explosivos, municiones, moneda falsificada, drogas que producen dependencia o cuando el agente informa de una actividad delictual continua, éste puede recibir por orden del fiscal, en entrega vigilada, objetos cuya posesión, tenencia o comercio es prohibido, sin que tal participación pueda entenderse como una autorización para realizar transacciones que impliquen la comisión de un delito.

3. Su actividad debe desarrollarse conforme a los Tratados Internacionales ratificados por Colombia (artículo 241 inciso final ídem).

4. Debe manifestar al fiscal cuando encuentre información útil para la investigación, para que sea este funcionario judicial quien disponga que la

10 Concepto No. 4055 policía judicial mediante operación especial recoja los elementos materiales probatorios y la evidencia física. Conforme al artículo 279 el agente encubierto también puede recaudar elemento material probatorio y evidencia física que "sólo podrá ser utilizado como fuente de actividad investigativa", (asimilándose para el efecto al informante), y que adquiere el valor de cualquier otro elemento material probatorio y evidencia física una vez establecida su autenticidad y sometido a cadena de custodia.

5. Pueden tomar fotografías, filmar videos y realizar las actividades que le permitan, dentro de los marcos legales, recaudar información relevante para la investigación.

6. Las diligencias y resultados obtenidos en la operación encubierta están

sometidos al control de legalidad formal y material por el juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a su culminación. 3.2.3. En este orden, la intervención de los agentes encubiertos nunca se hará por fuera de la esfera de la competencia de la Fiscalía General de la Nación, es decir, de modo preventivo o sin que exista en curso una investigación de hechos que revistan las características de delito, lo cual justifica la afectación de derechos constitucionales, como la intimidad, cuando es indispensable para investigar graves infracciones al derecho penal. 3.2.4. Para el Ministerio Público, la labor que desarrollan los particulares que actúan como agentes encubiertos es manifestación del deber ciudadano consagrado en el artículo 95, numeral 7 de la Constitución, de colaborar con la justicia para su correcto funcionamiento; colaboración consistente en la consecución de información útil para la investigación y su traslado al fiscal, quien, a través de las autoridades de policía judicial, adelantan la actividad de recaudo de la evidencia física y del elementos materiales probatorios. 3.2.5. En efecto, los particulares que actúan como agentes encubiertos no practican pruebas, como lo afirma la demanda, pues aunque el artículo 279 11 Concepto No. 4055 ídem autoriza al agente encubierto a recaudar elementos probatorios o evidencia física, tales elementos son útiles sólo como fuente de la actividad investigativa que desarrollan las autoridades competentes, y adquieren valor como elemento material probatorio y evidencia física si se verifica su autenticidad y sometimiento a la cadena de custodia, la cual implica dejar a disposición de servidor público (fiscal o policía judicial) dicha evidencia.

3.2.6. En relación con la responsabilidad del particular que actúa como agente encubierto, cabe precisar que como quiera que puede realizar actividades comerciales e incluso entrar en contacto con bienes de tenencia ilícita en cumplimiento de la función pública que adelanta, y brindar información que puede llegar a afectar derechos fundamentales de terceros (como cuando se efectúa un allanamiento con base en esa información), debe responder penalmente cuando se lesiones injustificadamente tales derechos y se incurra en alguna de las conductas punibles contra la eficaz y recta impartición de justicia. 3.2.7. La disposición en comento tampoco viola el artículo 251, numeral 5, de la Constitución, toda vez que la gestión ocasional del particular como agente encubierto no implica el desarrollo de la función de policía judicial. Por policía judicial se ha entendido, según la jurisprudencia constitucional, el conjunto de autoridades que colaboran con las autoridades judiciales en la investigación de los delitos y la aprehensión de sus autores; es decir, se encargan, bajo estricto control judicial, de preparar la función represiva de los funcionarios judiciales, bajo los principios de unidad orgánica y especialización científica. (Sentencias C-034 de 1993 y C-024 de 1994) En este orden, las funciones de policía judicial en el ámbito penal, se basan en la necesidad de adelantar una labor investigativa que dé fundamento al ejercicio de la acción penal y a la posterior formulación de la acusación que da paso al juicio. El cumplimiento de éstas implica, por parte de servidores 12 Concepto No. 4055 públicos especializados, un trabajo investigativo encaminado al descubrimiento

de elementos materiales probatorios, evidencia física e información, con sujeción a un plan metodológico diseñado y dirigido por el fiscal encargado de la investigación. Si ello es así, no puede sostenerse, entonces, que todo aquel que brinde información útil para la investigación, como la que ofrecen los testigos en las entrevistas previas al juzgamiento, el informante o los particulares cuando deciden colaborar como agentes encubiertos, desempeña una función de policía judicial, pues no se trata de personal especializado que conforma un cuerpo especial, sino de individuos que, con admirable compromiso social, deciden colaborar con la administración de justicia. Y es que si el criterio determinante de la función de policía judicial fuera exclusivamente el hacer parte de la investigación de un hecho con características de delito, resultaría absurdamente incorporado en esta categoría hasta el defensor cuando indaga con el fin de obtener elementos materiales probatorios o evidencia física relacionada con los hechos investigados. A lo precedente cabe añadir que la intervención de los particulares, sus facultades, deberes y prohibiciones cuando actúan como agentes encubiertos, han sido establecidas en la Ley 906 de 2004, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 123 de la Carta Política.

4. Conclusión Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita

a la Corte Constitucional: 13 Concepto No. 4055 4.1. Declararse INHIBIDA para proferir fallo de fondo respecto del inciso 2 y las expresiones “incluso particulares” y “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta” contenidas en los

incisos 1 y 4 del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda, 4.2. En subsidio de lo anterior, declarar EXEQUIBLES el inciso 2 y las expresiones “incluso particulares” del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, en lo acusado y, por las razones antes señaladas, e INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento respecto de la expresión “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta” ídem, por ausencia de concepto de la violación. Señores Magistrados,

MARIA CLAUDIA ZEA RAMÍREZ

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales MCZR/Alie 14