PGN - POLICIA JUDICIAL - Entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 2 de junio de 2010 Alegato No. 49 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente No. 110010324000200800370

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Actor: Carlos Alberto Espinosa Pulido

Demandado: Ministerio de la Protección Social Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Carlos Alberto Espinosa Pulido, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha solicitado la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1º y del artículo 3º del Decreto 1905 de 2008, expedido por el Ministerio de de la Protección Social, “por el cual se modifica el Decreto 2483 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta y 2º de la Ley 643 de 2001. 2 Norma acusada. La disposición acusada y cuya nulidad se pretende, dispone:

DECRETO NUMERO 1905 DE 2008

(mayo 30) Por el cual se modifica el Decreto 2483 de 2003 y se dictan otras disposiciones El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y 2° de la Ley 643 de 2001,

DECRETA: ARTICULO PRIMERO. (…) Parágrafo 1º.- Los juegos localizados solo podrán operarse en locales comerciales cuya actividad principal sea la de juegos de suerte y azar. En el caso de máquinas tragamonedas deberán operar en locales comerciales cuyo objeto principal sea la operación de este tipo de juegos o de manera compartida con otro tipo de juegos localizados.

Parágrafo 2º.- Sin perjuicio de los requisitos señalados en el presente decreto, en los municipios donde se operen los juegos localizados, ETESA exigirá que se cumpla con el número mínimo de elementos de juego, de conformidad con la siguiente tabla: Item Número de habitantes Elementos de por municipio juego 1 De 500.001 en adelante 20 2 De 100.001 a 500.000 16 3 De 50.001 a 100.000 13 4 De 25.001 a 50.000 11 5 De 10.001 a 25.000 7 6 De menos de 10.000 3 (…) Artículo 3º.- Función de Policía Judicial. La Empresa Territorial para la Salud, ETESA, ejercerá de conformidad con las facultades otorgadas en la Ley 643 de 2001, las funciones previstas en el numeral 4 del artículo 202 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo. En desarrollo de las funciones contempladas en la Ley 906

dentro del ámbito de sus competencias, la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberá realizar las actividades tendientes a brindar el apoyo necesario a las autoridades de investigación en la recolección del material probatorio y su aseguramiento para el desarrollo eficaz de la 3 investigación y actuará coordinadamente con dichas autoridades en los casos que se considere pertinente. Considera el demandante, que con la norma acusada, se violan los artículos 13, 25, 26 y 333 de la Constitución Política y 5º de la Ley 643 de 2001; 29, 121, 150 250 y 251 de la Carta y de la Ley 489 de 1998 el artículo 66, Ley 906 de 2004, artículo 202 y 2º de la Ley 643 de 2001. El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: El juego localizado es ante todo un juego de suerte y azar, ubicado en establecimientos de comercio dispuestos expresamente para eso, denominados locales de juegos. La norma acusada es contraria a la realidad, puesto que hay diversos y múltiples establecimientos de comercio y espacios públicos que tienen máquinas tragamonedas y no todas las máquinas tragamonedas son esencialmente iguales. Muchas de ellas se encuentran ubicadas en edificios públicos, clínicas, hospitales, misceláneas, tiendas de barrio, centros comerciales, farmacias, tabernas, bares parques de recreación, casinos y lugares de juego. La norma acusada pretende concentrar el negocio en los locales de juego, de forma que las administraciones públicas puedan obtener la rentabilidad exigida en

la Ley 643 de 2001, pero también bloquea una alternativa económica a otros negocios. Al no existir claridad en la Administración Nacional y en la Rama Judicial sobre el concepto de “máquina tragamonedas”, la norma acusada termina contrariando los derechos fundamentales al trabajo, a la escogencia de libre profesión u oficio y a la libre empresa. En relación con el cargo en contra del artículo 3º del Decreto 1905 de 2008, afirma que el ejercicio de la función de Policía Judicial, está bajo la coordinación de la 4 Fiscalía General de la Nación y tiene por objeto la búsqueda y persecución de los delitos, facultad reservada a las autoridades que señale el legislador, luego las competencias o funciones públicas no formuladas expresamente por una norma válida, no se pueden extender a aplicaciones en normas que restrinjan derechos fundamentales o libertades públicas. Los órganos que tienen competencia para ejercer la función de policía judicial, según lo prevé el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal son entre otros, los órganos de control, que a juicio del actor no son otros que la Contraloría y la Procuraduría y a nivel de vigilancia, las Superintendencias. La Ley 643 de 2001, dispone para la regulación del empleo comercial de la suerte y azar, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Luego al ser ETESA Empresa Territorial para la Salud, una empresa industrial y comercial del Estado, sus actividades son de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica conforme a las reglas de derecho privado. Lo que significa que aún cuando el decreto establezca funciones de policía judicial, por más oficial o monopolística que sea, constituye un abuso de

autoridad, una operación administrativa indebida y una usurpación de competencias públicas que desborda sus facultades. Por lo tanto, resulta inconstitucional que la Administración Pública pretenda “interpretar” por la vía normativa, disposiciones taxativas como las que el Código de Procedimiento Penal promulga sobre la función de policía judicial, y mucho menos para ampliar el rango de servidores y organismos que pueden ostentar esas funciones; entre otras, por tratarse de la reforma de hecho de un estatuto fundamental de libertades. 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social. Señala la defensa que, con fundamento en el sustento jurídico del Decreto 1905 de 2008, de conformidad con los artículos 35 y 32 de la Ley 643 de 2001, la autorización para ubicar juegos localizados en establecimientos en donde se combine la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicio, en especial cuando se trata de máquinas tragamonedas, en la práctica 5 ha conducido a que sean ubicados en establecimientos tales como tiendas y otros, a los cuales tienen acceso los menores, con lo cual indirectamente se está permitiendo que los niños se afecten en su normal desarrollo y puedan adquirir adicción al juego o afectar su educación por encontrarse incluso dentro de los establecimientos educativos o zonas escolares. Además, los juegos localizados permiten un mejor control y vigilancia, con lo cual además se dá cumplimiento al literal b) del artículo 4 de la ley 643 que prohíbe el ofrecimiento o venta de juegos de azar a los menores de edad y a personas declaradas interdictas. La reglamentación de los requisitos necesarios para obtener autorización para operar juegos localizados se justifica en el ejercicio de la función de control y

vigilancia que corresponde a ETESA y con ella se busca que la industria de los juegos se ejerza por los operadores de manera ajustada a la ley. De conformidad con el artículo 202 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, por ser una empresa administradora del monopolio de los juegos de suerte y azar, autoridad que se deriva de la facultad de fiscalización que sobre los derechos de explotación le confiere el artículo 43 de la Ley 643 de 2001, tiene la función de controlar, vigilar y supervisar los juegos de suerte y azar y realizar las transferencias al sector salud. De conformidad con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en relación con el derecho a la igualdad en sentencias C-537 de 1993, T-432 de 1992 y C-221 de 1992, afirma que con la expedición del Decreto 1905 de 2008 no se vulnera el derecho a la igualdad toda vez que al disponer que las máquinas tragamonedas deberán operar en locales comerciales cuyo objeto sea la operación de este tipo de juegos o de manera compartida con otro tipo de juegos localizados, se está protegiendo fundamentalmente a la niñez, que es un sector de la población que merece especial protección y atención, de acuerdo con los mismos mandatos constitucionales. Además, agrega que si bien la Constitución consagra los derechos a la libre escogencia de profesión u oficio, el derecho al trabajo y la libertad de empresa, 6 estos no son derechos absolutos, pues todo derecho conlleva una obligación y pueden ejercerse siempre “dentro de los límites del bien común”. En cuanto a las facultades de policía judicial, el Decreto 1905 de 2008 se fundamentó no solo en lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 202 de la Ley 906

de 2004, sino en lo previsto en el artículo 4 y en el artículo 43 de la Ley 643 de 2001, lo que significa que ETESA, como entidad pública encargada de la explotación y administración de juegos de suerte y azar, debe ejercer control y vigilancia sobre los operadores de los juegos. De ninguna manera puede entenderse que al reconocer funciones de policía judicial a ETESA, el Gobierno Nacional está reformando el Código de Procedimiento Penal, pues dicha disposición está enmarcada dentro del numeral 4 del artículo 202 del Código, por tener ETESA funciones de vigilancia y control. Finalmente observa que la Ley 643 de 2001 constituye el régimen propio del arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar, por lo tanto sus disposiciones tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributario vigente (art. 60). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad de los parágrafos 1 y 2 del artículo 1 y el artículo 3 del Decreto 1905 de 30 de mayo de 2008, “por el cual se modifica el Decreto 2843 de 2003 y se dictan otras disposiciones” expedido por el Ministerio de la Protección Social. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Gobierno Nacional, al limitar la ubicación de las máquinas tragamonedas en sitios de juego localizados contraría el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo y la libertad de empresa y, en segundo lugar, si excedió la potestad reglamentaria al otorgar facultades de

policía judicial a ETESA. 7 La disposición acusada El Decreto 1905 de 2008, “por el cual se modifica el Decreto 2483 del 2003 y se dictan otras disposiciones”, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 89 de la Carta y 2º de la Ley 643 de 2001. Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor: “Artículo 1°. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2483 de 2003, el cual quedará así: “Artículo 3°. Autorización. Para efectos de la autorización señalada en el artículo 2° del presente decreto, se deberá acreditar ante la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, el cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) Parágrafo 1°. Los juegos localizados solo podrán operarse en locales comerciales cuya actividad principal sea la de juegos de suerte y azar. En el caso de máquinas tragamonedas deberán operar en locales comerciales cuyo objeto principal sea la operación de este tipo de juegos o de manera compartida con otro tipo de juegos localizados. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de los requisitos señalados en el presente decreto, en los municipios donde se operen los juegos localizados, Etesa exigirá que se cumpla con el número mínimo de elementos de juego, de conformidad con la siguiente tabla: (…) Artículo 3°. Función de Policía Judicial. La Empresa Territorial para la Salud, Etesa, ejercerá de conformidad con las facultades otorgadas en la Ley 643 de 2001, las

funciones previstas en el numeral 4 del artículo 202 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo. En desarrollo de las funciones contempladas en la Ley 906 dentro del ámbito de sus competencias, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, deberá realizar las actividades tendientes a brindar el apoyo necesario a las autoridades de investigación en la recolección del material probatorio y su aseguramiento para el desarrollo eficaz de la investigación y actuará coordinadamente con dichas autoridades en los casos que se considere pertinente. El artículo 2º de la Ley 643 de 2001, dispone: Artículo 2°. Titularidad. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria 8 aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Parágrafo. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar, por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 643, los juegos localizados se constituyen

en “modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares. Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios.” Igualmente, señala la norma que la explotación de estos juegos corresponde a la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, los cuales, de acuerdo con el artículo 33 de la citada ley, serán operados por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los respectivos contratos de concesión. Así mismo, señala la ley que compete al Gobierno Nacional, a través del reglamento, la preparación y aprobación de un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". Es así como, a través del Decreto 1905 que modificó el Decreto 2483 de 2003, el Gobierno Nacional estableció los requisitos del contrato de concesión para la operación a través de terceros de los juegos de suerte y azar localizados. En sentencia C-173 de 2006, la Corte Constitucional precisó el alcance de la modalidad de los juegos localizados con ocasión de la revisión de constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 643, en los siguientes términos:

En relación con los juegos localizados, el artículo 32 de la citada ley distingue entre, de una parte, las modalidades de juegos de suerte y azar, como son los equipos o 9 elementos de juegos en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los apostadores, tales como los bingos, los videobingos, los esferódromos, las máquinas tragamonedas “y los operadores de casinos y similares”; por otra parte, los locales de juegos, entendiendo por tales aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintas clases de juegos considerados localizados o “aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios”. A su vez, precisa que la explotación de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud ETESA, en tanto que los titulares de los derechos de explotación de los mismos son los Departamentos, municipios y el Distrito Capital. Ahora bien, los juegos localizados serán operados por intermedio de particulares, previa autorización y suscripción de acuerdos de concesión1, precisando que “la operación de las modalidades de juegos definidas en la presente ley como localizados, será permitida en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales”2, es decir, por su propia naturaleza, esta variedad de juegos de suerte y azar no pueden ser instalados arbitrariamente en cualquier sector de la ciudad, sino que su ubicación debe consultar lo establecido en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial. (se subraya). (…) De igual manera, por la propia naturaleza de los juegos localizados, resulta a todas luces razonable y justificado que los alcaldes municipales, con base en lo

establecido en sus respectivos Planes de Ordenamiento Territorial, y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en tanto que autoridad pública encargada de mantener el orden público en el ámbito municipal, participen en la toma de la decisión sobre la instalación o no en determinados sitios de los mencionados juegos, decisión que no resulta ser como lo plantea el demandante arbitraria, por cuanto se trata de rendir un concepto previo y favorable, es decir, un acto jurídico de contenido material, soportado debidamente en consideraciones jurídicas y en los hechos, y por supuesto, controlable judicialmente. Aunado a lo anterior, la Corte considera que, contrario lo sostenido por el demandante, la disposición acusada, no sólo no conduce a entorpecer el normal desarrollo de las actividades económicas llevadas a cabo por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, sino que constituye una garantía para la autonomía constitucional de la cual son titulares las entidades territoriales, por cuanto les permite participar en la toma de decisiones esenciales sobre un asunto que es de su competencia, como es el caso del ordenamiento urbanístico. En cuanto a la violación de los derechos a la libertad de empresa, igualdad y trabajo, hechas las consideraciones anteriores, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público no asiste razón al actor por las siguientes razones: 1 Artículo 33 de la Ley 643 de 2001. 2 Artículo 35 de la Ley 643 de 2001. 10 1.- En sentencia T-291 de 1994, la Corte Constitucional precisó sobre las limitaciones a la libertad de empresa: Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas,

deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. La misma sentencia precisó el alcance del principio de igualdad en tratándose de igualdad de oportunidades: Si el respeto a la igualdad condiciona la intervención del Estado en el campo de la libertad económica, con mayor razón, ésta deberá observarse cuándo, como ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que se suscribirán los contratos de operación y explotación, y se conceden permisos para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y contratos, constituyen oportunidades de ampliación de su esfera de acción económica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicación estricta a las más exigentes reglas de igualdad. La actuación de la Alcaldía vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde está situado su local comercial, sin justificación objetiva y razonable. No puede la autoridad pública establecer diferencias de trato sin justificación objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados a un mismo género de actividad, a riesgo de colocar a

alguno de ellos en situación de desventaja, vulnerando así el derecho constitucional de la igualdad. ESTABLECIMIENTO COMERCIAL-Licencia de funcionamiento No obstante, la existencia de normas jurídicas municipales que regulan el otorgamiento de licencias de funcionamiento a establecimientos de comercio y de servicios (Decreto 183 de 1991), y que autorizan la apertura de los mismos con anterioridad a la obtención de la respectiva licencia, la cual debe solicitarse, por una sola vez, dentro del mes siguiente, permiten razonablemente admitir la posibilidad de adelantar, en forma simultánea, los trámites de las autorizaciones administrativas y la apertura del establecimiento comercial. Razones de orden práctico refuerzan esta interpretación. Los altos costos - adquisición del local, dotación, pago de servicios, pago de impuestos de industria y comercio, costo de oportunidad de la inversión - que representa la puesta en marcha de un establecimiento, y la demora en el trámite administrativo correspondiente, explican la existencia de normas que permiten su apertura, durante un plazo fijo, mientras se tramitan las licencias y permisos del caso. 11 Dentro de este contexto jurisprudencial, por la naturaleza misma y alcance del concepto de juego localizado no puede afirmarse que se desconozcan la libertad de empresa, el derecho al trabajo y la libertad de empresa por cuanto los juegos de suerte y azar son monopolio del Estado y están sujetos a los estrictos lineamientos señalados por la ley para su funcionamiento. Fue el propio legislador el que estableció que los juegos localizados solamente pueden funcionar en establecimientos de comercio dispuestos especialmente para ello, comúnmente denominados locales de juego, limitación que se justifica en

razón a la naturaleza de la actividad, y para efecto de ejercer un control adecuado sobre los recursos que genera, lo que no significa que se bloquee una alternativa económica, puesto que si se quiere aspirar a beneficiarse de esa alternativa comercial, ello deberá sujetarse a los requisitos de ley, que se justifican por tratarse de monopolio rentístico de la Nación y corresponderle a ETESA como la empresa encargada de su administración, control y vigilancia. No es cierto, como lo advierte el actor, que las máquinas tragamonedas puedan catalogarse como una actividad diferente a lo que se denomina juegos localizados, porque reiteramos el legislador fue el que les dio tal carácter y como juego de suerte y azar debe someterse a las mismas reglas establecidas para ellos, pues precisamente el legislador no hizo distinción alguna. El sentido y alcance de la norma cuando se refiere a máquinas tragamonedas se circunscribe a aquellas empleadas en los juegos de suerte y azar, luego no puede entenderse como tales los teléfonos públicos, ni las rockolas, ni los proveedores de golosinas como lo pretende hacer ver el actor. 2.- Sobre la policía judicial en cabeza de una empresa industrial y comercial De conformidad con lo establecido en el artículo 202, numeral 4 de la Ley 906 de 2004, ejercen función de policía judicial: 12 Artículo 202. Organos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: (…)

4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

El artículo 3º cuestionado se funda en lo previsto en los artículos 4º y 43 de la Ley 643 de 2001, según los cuales: ARTICULO 4o. JUEGOS PROHIBIDOS Y PRACTICAS NO AUTORIZADAS. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella, sin perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. ARTICULO 43. FACULTADES DE FISCALIZACION SOBRE DERECHOS DE EXPLOTACION. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar. Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de

documentos que registren sus operaciones. Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación. Al ser ETESA una empresa administradora de monopolio rentístico, ejerce funciones de vigilancia y control y en esa medida puede, para el ejercicio de esa facultad, ejercer funciones de policía judicial, pero sólo para ese específico propósito. En un caso similar al que nos ocupa, la Corte Constitucional en sentencia C-404 de 2003, respecto de las facultades de policía judicial concedidas a la DIAN precisó: 13 De los análisis efectuados a lo largo de esta providencia, conforme a lo expresado en los respectivos acápites, resulta que las disposiciones acusadas guardan armonía con las reglas superiores siempre y cuando se entienda que las funciones de policía judicial a que ellas se refieren se encuentren circunscritas, de manera exclusiva, a los asuntos de competencia de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales y que se cumplan bajo la dirección y coordinación del Fiscal General de la Nación. Significa lo anterior que no fue la autoridad administrativa la que se abrogó una competencia propia del legislador, sino que en cumplimiento de las facultades otorgadas al legislativo desarrolló el ejercicio de la función de policía judicial en cabeza de la Empresa Territorial para la Salud –ETESA-, por ser ésta una entidad que ejerce la vigilancia y control sobre quienes desarrollan y están habilitados para

explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Respecto del alcance de la potestad reglamentaria, la Corte Constitucional, en sentencia C-302 de 1992, expresó: “Como reiteradamente se ha afirmado, la potestad reglamentaria es una facultad constitucional propia del Presidente de la República (C.P. Art. 189-11) que lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la Ley. (…) El reglamento es entonces el complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacer la operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley”. (Subrayado fuera de texto). Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia de fecha febrero 8 de 2000, expediente No. C-761, Sala Plena, Magistrado Ponente doctor Javier Díaz Bueno, señaló: “El poder reglamentario lo otorga directamente la constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley. Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e 14 inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley

ya que al ejercerla el Presidente de al República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.” Con fundamento en su potestad reglamentaria, y en desarrollo de la Ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2483 de 2003, con el objeto de reglamentar la operación de los juegos de suerte y azar localizados. Así las cosas, considera esta agencia del Ministerio Público que el Gobierno Nacional no transfirió ni mucho menos delegó en cabeza de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, ejerce las funciones de Policía Judicial previstas en el