PGN - POLICIA JUDICIAL - Informes según el artículo 316 del decreto 2700 de 1991

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref: Rad. 26366

Procesado: Oscar Antonio Rincón Albarracín Delitos: Peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales Honorables Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja el 5 de octubre de 2005 condenó a Oscar Antonio Rincón Albarracín como autor de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo y sucesivo, a las penas principales de 90 meses de prisión y multa consistente en $42.367.510 por concepto de lo apropiado en el peculado, aumentado en la cantidad de 20 smlmv por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. Así mismo lo condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 6 años y al pago de $101.811.509.61 por concepto de perjuicios que debería cancelar dentro de los 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la decisión y debidamente indexados a la fecha de pago a órdenes de la Industria Licorera de Boyacá. Le revocó la libertad provisional y en su lugar dispuso librar orden de captura en su contra.

El defensor del procesado y el fiscal interpusieron el recurso de apelación contra la citada decisión, el cual le correspondió conocer al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja y mediante fallo de 28 de abril de 2006 modificó la pena de multa

en $42.354.181 aumentada en 20 smlmv por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales; de igual manera modificó la condena Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 en perjuicios en el rubro de daño emergente que tasó en $4.284.181, y confirmó el lucro cesante en $74.013.999.61 para un total de $78.298.180.61. El defensor del procesado solicitó corrección de la sentencia de segundo grado, petición que fue negada mediante interlocutorio de 15 de junio del mismo año. En decisión de 19 de julio de 2006, el Tribunal declaró la prescripción de la acción frente al delito de falsedad ideológica en documento público y negó la prisión domiciliaria solicitada por la defensa, determinación contra la cual se interpuso reposición, despachada desfavorablemente en auto de 5 de septiembre siguiente. Inconforme con el fallo, el defensor de Oscar Antonio Rincón Albarracín presentó demanda de casación, que se declaró ajustada por la Corte y sobre la cual procede a conceptuar el Ministerio Público.

1. SITUACION FÁCTICA El señor Oscar Antonio Rincón Albarracín desempeñó el cargo de gerente en la Industria Licorera de Boyacá en el período transcurrido entre el 1 de septiembre de 1995 hasta el 18 de diciembre de 1996, mandato en que se presentaron una serie de irregularidades en la contratación, concretamente en el área de publicidad. En esa condición suscribió varias órdenes de compra que figuran a nombre de terceros pero que en realidad fueron ejecutadas en su mayoría por

Esperanza Acevedo Torres, las cuales fueron canceladas pese a dichas anomalías. Los contratos y órdenes de compra en los que se detectaron las referidas falencias fueron: -Contrato 027 de 13 de marzo de 1996 suscrito a nombre de Rosa María Barrera, propietaria de Electromuebles Alfelvi, cuyo objeto era el suministro de muebles en cuantía de $10.900.000 más el iva. Se estableció que la señora Barrera no efectuó dicho negocio con la Licorera y que quien estaba detrás era Esperanza Acevedo quien personalmente entregó a Víctor Manuel Merchán los muebles con destino a la planta de Ricaurte de Moniquirá, de acuerdo con la orden emitida por Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 el señor Rincón Albarracín. Cabe anotar que para dar apariencia de legalidad al contrato se falsearon los soportes desde la etapa precontractual donde para simular el cumplimiento de la ley se allegaron cotizaciones de empresas inexistentes como Maderarte y Electromuebles. Pese a todas estas anomalías se expidió el cheque 7952440 de la cuenta corriente 25004002-9 de la Industria Licorera de Boyacá supuestamente para efectuar el pago a Rosa María Barrera de Niño, cheque que fue a parar a la cuenta 17603541 8 a nombre de Emiliano

Hernán Silva Rincón, compañero permanente de Esperanza Acevedo. Se calculó luego de una inspección judicial que el sobrecosto del contrato ascendió a $7.580.000. Contrato 037 de 1996 suscrito con Publio Antonio Amézquita para la realización de vallas en el lanzamiento del Ron Boyacá con ocasión del premio internacional a la calidad otorgado por España en 1996. El propio gerente Rincón Albarracín presentó en el comité tres propuestas a nombre de “Pancartas y Pancarticas”, “Publimundo Duitama” y Publio Antonio Amézquita, aprobándose por unanimidad la última y se celebró el correspondiente contrato. No obstante, el señor Amézquita manifestó que no presentó ninguna propuesta ni firmó contrato con la Licorera, y que Esperanza Acevedo Torres lo contrató para decorar 11 vallas para el mundial recibiendo por cada una $120.000; las otras dos personas jurídicas resultaron inexistentes. El contrato se pagó con el cheque 62644962 del Banco del Estado endosado supuestamente al señor Amézquita, quien ni recibió el título valor ni estampó allí su firma, pero terminó haciéndolo efectivo el hermano de Esperanza Acevedo Torres. Este contrato tuvo un sobre costo de $3.280.000 más el valor de dos vallas nuevas que no ingresaron al inventario general, cada una por valor de 3.220.000.000, para un total de $9.720.000. - Contrato 024 de 14 de marzo de 1996 celebrado con Elsy Sánchez Urueña, cuyo objeto era la elaboración de arte publicitario, desmonte y decoración de 9 vallas

publicitarias, montaje y refuerzo de bases y templetes por un valor de $16.400.000 La señora Sánchez Urueña declaró que no ejecutó el referido contrato y que su intervención se limitó a firmar unos documentos de la Licorera de acuerdo a la petición que le hiciera Esperanza Acevedo Torres y también le colaboró con el retiro de un cheque de la pagaduría. La propuesta a nombre de Elsy Sánchez Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 Urueña fue presentada por el gerente Rincón Albarracín y el sobre costo ascendió a la suma de $9.400.000. - Contrato 054 de 13 de junio de 1996 suscrito con Cecilia Alarcón Suelta para la elaboración de 10.000 viseras por un valor de $6.800.000. Se determinó que la señora Alarcón Suelta no suscribió contrato alguno con la Licorera, solo le colaboró a Esperanza Acevedo en la confección de una cantidad considerable de viseras, sin recibir ningún dinero. Con ocasión del contrato sólo se suministraron 5000 viseras y su sobrecosto fue de $5.400.000 - Contrato 046 de 13 de junio de 1996 celebrado con María Isabela Becerra de Vargas, cuyo objeto era el suministro de papelería por un precio total de $6.066.000. En el proceso de contratación se estableció que la cotización

presentada por Gráficas Duitama firmada por Ricardo Torres fue falsificada, por cuanto el citado negó su realización e informó que Esperanza Acevedo Torres le pidió una cotización para la Licorera a lo que se negó por razones tributarias. Se determinó que la señora Becerra de Vargas no tuvo ningún nexo con la Licorera, ni tramitó ningún cobro. El suministró de la papelería se cumplió solo en un 60%, y se advirtió un sobrecosto de $5.000.000. -. Contrato 072 de 28 de agosto de 1996 suscrito con Dora Mora de Acevedo cuyo objeto era la elaboración y el suministro de 10000 bolsas de satín para promocionar aguardiente líder y ron Boyacá por un valor de $4.240.000, objeto que solo se cumplió en un 50%. Se acreditó que en el proceso de contratación una de las propuestas presentadas a nombre de Rafaela Riaño no fue suscrita por esta. El valor de lo apropiado fue de $2.120.000.

• Orden de compra No. 1-314 del 25 de diciembre de 1995 firmada con Elsy Sánchez Urueña, la cual tenía como objeto el suministro de 556 gallardetes en cuero o charolina con logotipo de ron y Licorera Boyacá por un valor de $1.650.000. Frente a esta orden sólo se realizaron 30 gallardetes y se presentó un sobrecosto de $750.000.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366

• Orden de compra No. 1-085 de 4 de junio de 1996 a favor de Cecilia Alarcón Suelta, cuyo objeto era el suministro de 3 banderas grandes y 360 banderas pequeñas de Colombia y Boyacá, por un precio de $1.760.000. La persona que aparece como contratista negó haber suscrito contrato con la Industria Licorera de Boyacá, ni presentado cotización, ni oferta con dicho propósito, lo único que hizo fue colaborarle a Esperanza Acevedo Torres en la elaboración de unos trabajos.

Se emitió la cuenta de cobro calendada el 9 de junio de 1996 por valor de $1.760.000 a favor de la señora Alarcón, quien además rechazó como suya la firma que aparece como endosante. Una de esas banderas fue a parar al apartamento del gerente Oscar Antonio Rincón Albarracín. Se calculó la apropiación en la cantidad de $226.666.oo -Orden de publicidad 7587 de 22 de diciembre de 1995 que tenía como objeto la decoración de miniaturas, 900 souvenir decorados para el lanzamiento del Ron Boyacá en Villavicencio, en la que figuró como contratista la señora Marina Acevedo Torres. Se giró para pagar esa orden el cheque 6539849 de la Caja Agrarias de Tunja por valor de $1.632.510, entregado según el libro de cheques de la Licorera de Boyacá a Marina Fonseca, quien negó haber realizado gestión ante la licorera, menos haber retirado dicho cheque. Se logró determinar que el endoso era falso y que el título fue cobrado por el compañero permanente de

Esperanza Acevedo Torres, quien sostuvo que las miniaturas fueron obsequiadas por Rincón Albarracín y Rocío del Pilar Montejo en época navideña a título personal. El monto de lo apropiado ascendió a $1.632.510 Como consecuencia de las anomalías en el proceso de contratación se causó un evidente detrimento económico en el patrimonio de la Industria Licorera de Boyacá avaluado en la suma de $42.324.176.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 La Delegada se ocupará sólo de reseñar las actuaciones procesales que incidieron en la situación del procesado Oscar Rincón Albarracín. Con fundamento en las copias de la investigación preliminar adelantada contra Oscar Rincón Albarracín por la Contraloría General de Boyacá, la Fiscalía Quinta de la Unidad Especial de Tunja abrió investigación previa (fol.32 c.o.1) y mediante resolución No. 0138 de 16 de julio de 1997 la investigación se trasladó a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, Fiscalía Primera. El 6 de febrero de 1998 se declaró la apertura de la instrucción (fol. 153 a 155 c.o.1) y el 13 de marzo de 1998 fue vinculado mediante diligencia de indagatoria el Oscar Antonio Rincón Albarracín (fols.. 222 a 229 c.o.1), diligencia que amplió el

22 de abril de ese año (fol 269 co.1). El 26 de agosto de ese año se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación, en concurso sucesivo con los de falsedad material de empleado oficial en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales por los hechos referentes al contrato No.027 de 13 de marzo de 1996 suscrito por la Industria Licorera de Boyacá con Rosa María Barrera de Niño en calidad de propietaria de Electrodomésticos Alfelvi; en la misma determinación ordenó librar orden de captura en su contra y le prohibió la salida del país (fol. 59 a 80 c.o.2). Contra la decisión, su defensor recurrió en apelación y la Fiscalía Segunda de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior en resolución de 2 de diciembre de 1998 la confirmó en su integridad (cuaderno I segunda instancia). El defensor solicitó el control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, de la que conoció el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y en auto de 4 de marzo de 1999 declaró ajustada a la normatividad la medida (fol. 5 a 14 c. control de legalidad). En resolución de 28 de agosto de 1998 se ordenó el embargo de varios bienes propiedad del sindicado (fol. 93 a 95 c.o.2) y el 18 de septiembre de ese año se negó la libertad provisional solicitada por la defensa. El 5 de octubre se citó a Rincón Albarracín para que ampliara la indagatoria respecto de nuevos cargos

surgidos en su contra y como no fue posible su comparecencia el 4 de diciembre Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 de 1998 se ordenó emplazarlo mediante edicto en los términos consagrados en el artículo 356 del C. de P. P. (fol. 72 , 186 c o.4). El 10 de diciembre de 1998 se sustituyó al sindicado la detención preventiva por la domiciliaria (fol. 127 a 141 c.o.4). Contra la decisión el ministerio público interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero fue despachado desfavorablemente el 15 de enero de 1999 y la alzada le correspondió a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, instancia que el 5 de marzo de 1999 la confirmó (fol. 3 a 20 c.1 segunda instancia fiscalía). Rincón Albarracín amplió la indagatoria el 24 de diciembre de 1998 (fol. 237 a 252 c.o.4), el 4 y 22 de enero de 1999 (fol. 318 a 324 c.o.4, fol. 72 a 80 c.o.5), y el 1 y 5 de febrero siguiente (fol.172 a 183, 233 a 238, 241 a 253 c.o.5). El 31 de marzo de 1999 se resolvió la situación jurídica del procesado respecto de hechos

referidos a otros contratos (Nos. 037, 024, 054,046,072) y las órdenes de compra (1-043, 1-3134, 1-085 y 7587) sustituyendo la medida de aseguramiento de detención domiciliaria por privación efectiva como coautor de los delitos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado (fols.1 a 52 c.o.7). Esta decisión fue apelada y la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la confirmó el 11 de junio de 1999 (fols. 55 a 84 c 6 segunda instancia). Anteriormente, el 17 de marzo de 1999 se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por Ricardo Antonio Peralta Castellanos.(fol. 382 a 383 c.o.6) El 14 de mayo de 1999 se decretó el cierre de la instrucción respecto de Oscar Rincón Albarracín (fol. 275 c.o.8), decisión contra la cual su defensor interpuso reposición, recurso denegado el 1 de junio de 1999 (fol.1 a 7 c.o.9). El 21 de junio la fiscalía negó la libertad provisional elevada por el sindicado, determinación apelada por el defensor (fol.138 a 141 c.o 9). El 23 de junio se profirió resolución de acusación en su contra como presunto autor responsable de los hechos punibles de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 heterogéneo y sucesivo. (fol.160 a 234 c.o.9). Recurrida en reposición y en subsidio apelación la resolución, la primera fue despachada desfavorablemente el 4 de agosto de 1999 (fol. 455 a 471 c.o.9) y la alzada fue resuelta por la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 5 de octubre de 1999 confirmando la decisión de primer grado (fol. 289 a 328 c. segunda instancia). El 23 de julio de ese año se negó la revocatoria de la medida de detención preventiva por domiciliaria elevada por el defensor (fol. 364 a 372 c.o.9), y en resolución No. 00659 de 27 de septiembre de 1999 se ordenó que la investigación pasara a conocimiento de la Unidad Nacional de Fiscalías, Delitos contra la Administración Pública. Le correspondió conocer de la etapa del juicio al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, oficina que el 28 de octubre avocó el conocimiento de la actuación y corrió el traslado común a las partes (fol. 4 y 5 c.o.1 juicio). Mediante auto de 10 de diciembre de 1999, se negó la detención domiciliaria solicitada por la defensa y en auto de 14 de febrero de 2000 negó las nulidades reclamadas en el traslado por la defensa de Rincón Albarracín (fol. 236 a 246 c.o.1 juicio),

decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, que fueron negados respectivamente en autos de 6 de marzo de 2000 (fol. 257 a 261 c.o.1) y 13 de julio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (fol. 79 a 97 c. del tribunal). El 11 de abril se concedió la libertad provisional al procesado (fol. 305 a 309 c.o.1 juicio). En auto de 25 de mayo de 2000 el juzgado negó la ampliación de las declaraciones solicitadas por la defensa, ordenó a la fiscalía realizar un estudio de los documentos allegados por la defensa para determinar el valor de lo apropiado, el lucro cesante y el daño emergente causado con el punible, y decretó la ampliación de indagatoria de Rincón Albarracín y la declaración de Yamile Velandia, Hugo Santamaría Rojas, Nilsa Anyul Serrano, Carlos Gómez, entre otros (fol. 326 a 337 c.o.1). La decisión fue apelada, correspondiéndole el estudio del recurso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, instancia que el 18 de julio de 2001 la revocó parcialmente. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja se transformó de manera transitoria

en Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la actuación fue repartida al Segundo Penal del Circuito, despacho que el 10 de julio de 2003 avocó el conocimiento (fol. 812 c.o. 2 juicio) y en auto de 16 de enero de 2004 negó la revocatoria de la detención preventiva, decisión que fue apelada y confirmada en su integridad el 20 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior de Tunja. (fol 18 a 28 cuaderno No. 3 tribunal). El 20 de febrero de 2004 se señaló fecha para llevar a cabo la diligencia de audiencia pública y el 4 de mayo se negó la nulidad formulada por la defensa y se suspendió la realización de la vista pública hasta tanto se adicionara el dictamen pericial (fol.39 a 42 c.o. 2 juicio). A través de interlocutorio de 20 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior de Tunja declaró infundado el impedimento presentado por la titular del juzgado por estrecha amistad con el procesado y dispuso que continuara con la actuación (fol. 3 a 8. co. 3 Tribunal). El 21 de febrero de 2004 se fijó fecha para la audiencia pública y se reconoció a una nueva apoderada de la parte civil (fol. 79 y 80 c.o. 2 juicio), decisión recurrida en reposición y resuelta adversamente el 11 de noviembre (fol. 99 a 105 c.o.2 juicio). Mediante interlocutorio de 10 de febrero de 2005 el juzgado le impartió aprobación

al acuerdo celebrado por el procesado Rincón Albarracín con la Fiscalía Segunda Nacional de Anticorrupción y tramitado en la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, consistente en una rebaja de una sexta parte de la pena de prisión a imponer (fol. 30 a 35 c. de control de legalidad acuerdo ). El 31 de marzo de 2005 se fijó fecha para la realización de la vista pública, la cual se desarrolló en sesiones del 29 de abril (42 a 48 c.o.13), 13, 16, 27, 29, 29 y 30 de junio (fol. 84 a 85, 103 a 114, 213 a 226, 277 a 285 c.o.13, 1 a 11, 40 a 48, 50 a 58, 59 a 64, 65 a 74 c.o.14),1 de julio (75 a 77), 11 de julio (fol. 89 a 97) (98 a 108), 12 de julio ( fol 109 a 116, 117 a 131), 13 de julio (132 a 138,141 a 151), 14 de julio (152 a 162, 163 a 169), 15 de julio (fol. 170 a 188 ) y 21 de julio de 2005 (fol. 194 a 206). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 Culminadas estas sesiones se procedió a dictar sentencia en los términos

reseñados al inicio, la cual fue apelada por el defensor y la fiscalía, correspondiendo el estudio al Tribunal Superior de Tunja modificando el fallo como ya se expuso.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer cargo El actor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P. P. denuncia que la sentencia de segundo grado se edificó en un juicio viciado de nulidad por vulneración al debido proceso (arts. 29 Carta y 9 C. P.P.).

Refiere que en la etapa del juicio se ordenó la práctica de un dictamen pericial dirigido fundamentalmente a determinar la verdadera existencia de la materialidad de la conducta, así como el monto y valor de los trabajos contratados. También se perseguía que el presunto faltante se cuantificara en términos de lucro cesante y daño emergente, lo que hacía necesario un estudio de costos que permitiera determinar si existió sobrefacturación o no. Dice que para la realización del experticio, las instancias solicitaron a los peritos un especial cuidado en el manejo de la evidencia debiendo considerar la totalidad del acervo probatorio obrante en la actuación. No obstante, el peritazgo señaló que para fijar su alcance y naturaleza tomaba como fundamento la resolución de acusación de segunda instancia calendada 5 de octubre de 1999, a través de la cual la fiscalía confirmó los valores de sobrefacturación o faltantes establecidos, según el caso, para cada uno de los contratos allí mencionados, motivo por el cual no se consideraba pertinente volver a analizarlos pues en su momento se hizo el

respectivo análisis que fue confirmado por las instancias. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 Para el censor surge una primera irregularidad que trastoca el debido proceso, en tanto los peritos no eran los llamados a establecer la pertinencia o procedencia de la prueba ni a delimitar los parámetros sobre los cuales debía girar el estudio sino que ello era del resorte del funcionario instructor o del juez de la causa. En la orden de trabajo impartida a los funcionarios del C.T.I. se les pidió la realización de otro dictamen debido a las nuevas pruebas obrantes en el informativo, pero no se les facultó para que se pronunciaran sobre la procedencia, pertinencia o utilidad de éste. La defensa en vista de que el informe no se ajustaba a la ley ni a lo ordenado por el servidor judicial solicitó que se ampliara, aclarara y adicionara con fundamento en el artículo 254 del C. de P. P., para lo cual el juzgado comisionó a la Unidad Investigativa de Tunja, la que informó que el faltante y los sobrecostos no fueron liquidados porque como lo precisó el informe anterior se tomaron de lo consignado en las resoluciones de 30 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999 que determinaban los montos de cada uno de los contratos u órdenes de suministro con base en las pruebas aportadas por la comisión interinstitucional conformada

para la época, y de ahí estimó que eran ellos los más idóneos para aclarar o modificar dichos valores dado que los peritos sólo calcularon el lucro cesante con las cifras establecidas dentro del proceso. Y se agregó que si el despacho consideraba que los valores mencionados no se ajustaban a la realidad, tendría que hacerse un nuevo estudio y éste a su vez la recolección de pruebas que en su criterio se requerían, lo que resultaría muy dispendioso. Para el recurrente es evidente que la prueba pericial ordenada quedó incompleta por cuanto los técnicos comisionados para su evacuación adujeron una serie de inconvenientes impeditivos para practicar la diligencia, situación inadmisible e intolerante en el derecho penal porque la ley taxativamente señala cuáles son los impedimentos de los peritos y hacen referencia a la idoneidad o capacidad del investigador. De modo que si la prueba no se acogió a las directrices impartidas por el juzgador quedó incompleta y debe tenerse como semiplena o imperfecta, por lo demás no adquirió firmeza. La negligencia de los investigadores y la desidia del juzgador al Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 avalar ese irregular comportamiento condujo a que no se realizara el dictamen pericial decretado por el juzgador y trajo consigo la vulneración del debido proceso porque a través de dicha prueba se pretendía obtener una cuantía determinada en

relación con el faltante, que repercutiría en aspectos trascendentales como la punibilidad y la libertad. Además, como se trató de una prueba incompleta no pudo ser controvertida, vulnerándose el derecho de contradicción. Al no existir resolución jurídica que se ocupe del tema de los sobrecostos y la ejecución de la contratación, temas que constituyen el eje fundamental del peculado, se alteró la estructura del proceso y sus bases. Por todo esto el dictamen no podía ser objeto de apreciación y menos fundamento incriminatorio para proferir un fallo condenatorio. Los peritos desconocieron el mandato judicial que ordenaba que la prueba se practicara teniendo en cuenta determinadas circunstancias y no a su libre arbitrio, siendo necesario analizar el conjunto de la prueba y efectuar un análisis completo de sobrecostos, sobrefacturación, ejecución de la obra y no un simple reajuste a valor presente, que fue lo que en últimas hicieron los peritos. Pese al mandato impartido por la segunda instancia para que se elaborara un nuevo experticio técnico este nunca se realizó, y lo que fue peor, se dio curso al incidente de objeción al dictamen pericial por un error grave frente a una prueba incompleta lo que reportó una flagrante alteración del debido proceso. El yerro resulta trascendente en la medida en que se desconocieron las bases fundamentales del juzgamiento con lo cual también se vulneró la seguridad y eficacia de la administración, ya que las reglas de aducción y práctica de la prueba son precisas en señalar que la misma debe evacuarse en su totalidad y atendiendo a los criterios de pertinencia, utilidad, legalidad y conducencia, de lo

contrario el derecho de contradicción se ve minado y pierde su eficacia. En este caso a pesar de que la prueba no se realizó se tuvo como fundamento de incriminación para proferir un fallo condenatorio, pese a que no cumplió con el objetivo que perseguía. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 La irregularidad no es susceptible de convalidación porque se está en una instancia donde no es posible su corrección, ni fue consentido por el procesado pues la actuación no dependía de él. Tampoco el trámite de objeción por error grave suple la falencia porque se generó en un estudio incompleto, siendo el único mecanismo para remediarla la nulidad por cuanto se está frente a una prueba mal recaudada cuya admisibilidad debe ser sometida al estudio del juez para proceder a su controversia y si es del caso se solicite su adición, corrección o ampliación. Finalmente dice que la prueba resultaba insuficiente para la cabal demostración de la materialización del peculado, por lo tanto el juzgador no podía apreciarla, menos tomarla como prueba de cargo para proferir un fallo condenatorio en perjuicio del procesado. Y añade que esta prueba era importante para la determinación de las circunstancias de mayor y menor punibilidad que redundaban en la tasación punitiva porque de acuerdo al monto establecido era viable la opción de un reintegro total o parcial, entre otras actuaciones.

Pide se case la sentencia y en su lugar se decrete la nulidad de la misma para que el juzgado de primera instancia dentro de la etapa probatoria de la causa ordene la realización de la prueba técnica y se someta a contradicción. 3.2. Cargo segundo El actor con fundamento en la causal primera de violación indirecta de la ley sustancial denuncia que el fallador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión y subsidiariamente en un error de hecho por falso juicio de identidad, lo que condujo a la violación medio de los artículos 232, 234, 238, 259,262, 266 y 277 del C. de P. P. y directa de los artículos 133, 146 y 219 del C. Penal, y dejó de aplicar el inciso 4 del artículo 29 de la Carta Política. Afirma que se configuró un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión debido a que no fueron apreciadas las declaraciones de Fabiola del Socorro Uribe Torres y María Teresa Castelblanco allegadas en la etapa de instrucción (fol. 124 y fol. 143 c.o. 2), ni la prueba documental auténtica que contenía las declaraciones de las mencionadas señoras ante la Dirección de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Oscar A. Rincón Albarracín Rad No 26.366 Investigaciones Fiscales de