PGN - POLICIA JUDICIAL - Las exposiciones que reciba antes de la judicialización no tienen valo

Bogotá, D. C., septiembre 5 de 2005 Honorable Magistrado

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad.

Referencia: Única Instancia 23259

Sindicado: ORLANDO PACHECO CARRASCAL

Ex fiscal Delegado Tribunal Superior de Sincelejo. JULIO OSPINO GUTIÉRREZ, Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, comedidamente me permito presentar el resumen de las alegaciones en Audiencia Pública para que sean tenidas en cuenta al momento de dictar sentencia, con la pretensión de que la misma sea de carácter condenatoria en contra del sindicado ORLANDO PACHECO CARRASCAL. HECHOS Del relato judicial se tiene que, correspondió a la Fiscalía Dieciséis Seccional de Sincelejo, avocar el conocimiento de los hechos contenidos en el informe rendido el 12 de agosto de 2003 por la dirección central de policía judicial, grupo investigativo “Armados ilegales” al director seccional de fiscalía de esa localidad, en el cual se daba cuenta de la probable vinculación de doscientos siete habitantes de áreas urbanas y rurales de los municipios de Chalán, Colosó, Ovejas, Los Palmitos, Corozal y del perímetro urbano de Sincelejo a los frentes 35 y 37 de las auto denominadas FARC-EP. 2 Con fundamento en el citado informe, la fiscal instructora profirió el mismo 12 de agosto de 2003 resolución de apertura de instrucción y dispuso la captura de los sindicados del delito de rebelión, a quienes posteriormente escucho en indagatoria,

ayudada por fiscales que conformaron una comisión de apoyo. El dos de septiembre de 2003 la funcionaria aludida resolvió la situación jurídica de 152 capturados e indagados, imponiendo medida de aseguramiento a 129 indagados, como presuntos coautores del delito de rebelión, fundamentada en pruebas testimoniales de los ex militantes de la FARC y ciudadanos de la región y agentes de policía judicial. Se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a 12 de los indagados, por considerar que la prueba recaudada arrojaba una posible rebelión a titulo de cómplice, lo que determinaba la disminución del limite inferior de punibilidad a menos de cuatro años de prisión, por lo que según lo ordenado por el artículo 357-1, de nuestro ordenamiento de procedimiento penal, no debía resolvérseles la situación jurídica. Igualmente resolvió la situación de los 11 indagados restantes, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento, al no encontrar mérito para ello. Los defensores de 62 de los ciento veintinueve 129 sindicados afectados con medida de aseguramiento, apelaron la determinación aludida; igualmente interpuso ese recurso, el defensor de JORGE ELIÉCER ÁLVAREZ VITOLA, a quien se consideró como cómplice del delito de rebelión. Con ocasión del recurso comentado, conoció de éstos el doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL, Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, quien a través de providencia del 7 de noviembre de 2003, revocó en su integridad la resolución proferida en primera instancia, y dispuso la libertad inmediata

de todos los investigados que habían sido afectados con medida de aseguramiento. 3

CONSIDERACIONES

1. Tipicidad La conducta punible que se le imputa al doctor ORLANDO PACHECO CARRASCAL, en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, es la de prevaricato por acción contenida en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, al ser esa la norma vigente para cuando se realizó el comportamiento objeto de estudio

(principio de legalidad).

2. Hemos detectado dos problemas jurídicos centrales los cuales pasamos a indicar, así como la tesis del Ministerio Público respecto a cada uno de ellos, y los soportes fácticos y argumentales que soportan la última. 2.1. El primer problema jurídico se concreta en el siguiente interrogante: ¿a pesar de que sólo se produjo recurso de apelación en relación con 62 de los 152 indagatoriados, tenía competencia el ad quem, para que el pronunciamiento abarcara a los no apelantes?

La tesis de la Procuraduría, es que no tenía competencia la segunda instancia, para extender su pronunciamiento a los restantes procesados. Las razones de esta postura son las que siguen. Sea lo primero indicar, que la resolución proferida por la fiscal 16 seccional de Sincelejo, contenía distintas y muy variadas determinaciones jurisdiccionales, tales como, (i) imponer medida de aseguramiento a 152 de los sindicados, al considerar que se contaba con los presupuestos de todo orden para así proceder; (ii) abstenerse de imponer medida de aseguramiento a quienes consideró como

cómplices del reato allí investigado (12 sindicados), (iii) abstenerse de imponer medida de aseguramiento a otros, por entender que no se daban las exigencias para así proceder y (iv) disponer la preclusión de instrucción a favor de 5 de ellos. No obstante, y sin que se hubiese apelado integralmente la decisión de primera instancia, ni todas las situaciones comentadas, el doctor ORLANDO PACHECO 4 CARRASCAL decidió revocar integralmente la resolución apelada. Ahora bien, el artículo 204 del CPP, reza: “En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.”; y la Honorable Corte Suprema, ha señalado sobre este preciso tópico lo siguiente: “.....atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como un instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad.” Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación

del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio.” Así las cosas, si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos En la impugnación o no vinculados inescindiblemente con el objeto de inconformidad propuesto por el apelante, o se ocupa de la situación jurídica de quien no recurrió para agravarla cuando sujetos procesales con interés jurídico no impugnaron, un pronunciamiento así concebido afecta las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, integradoras todas ellas del debido proceso.” (Sala Penal C.S.J. Sentencia del 11 de febrero de

2004. M.P. Marina Pulido de Barón) .

5 De la norma en cita y la jurisprudencia consignada, se colige en forma meridiana, que el Ad quem tiene una competencia restringida al momento de revisar la providencia respectiva y no puede ir más allá de lo planteado en la impugnación; salvo que el así actuar, devenga en una violación de garantía o derecho fundamental. Por manera que, al armonizar lo fáctico con la norma y el precedente jurisprudencial aludidos, se debe concluir que la decisión adoptada por el doctor ORLANDO PACHECO CARRASCAL es prevaricadora; ya que su decisión rebasó los limites

señalados en el artículo 204 de la ley del procedimiento, puesto que no tenía competencia para ello, y con esto actuó de manera ostensiblemente contraria a la ley; pues no se entiende cómo, sin que nada se le haya solicitado y sin que los recursos hayan versado sobre aspectos como la preclusión, la abstención de imponer medida de aseguramiento, entre otras, esas hayan sido revocadas; o bien lo relacionado con los demás sindicados, que no interpusieron recurso alguno; se vulneraron las normas que regulan la competencia restringida del ad quem; hubo una extralimitación de manera consciente en la competencia, sin que interese para el delito en tratamiento, cual haya sido el móvil. Es que acaso puede alegarse, que la preclusión o bien la abstención para imponer medida de aseguramiento, o de definir situación jurídica, son asuntos inescindiblemente ligados al objeto de la apelación?; es claro que no, ya que no se comprende, como si había por ejemplo preclusión y ello no era objeto de apelación, se haya revocado integralmente, incluida la preclusión. Pero tampoco es asunto inescindible a la apelación, lo atinente a los demás procesados que no recurrieron, ya que cada responsabilidad es individual y no todos los cargos estaban edificados sobre un solo testimonio. 2.2. El segundo problema jurídico se puede concretar en el siguiente interrogante: ¿la decisión de revocar la resolución sometida a examen, por parte el implicado, encuentra asidero en las pruebas obrantes en el infolio?; de otra manera se puede plantear también como; la determinación objeto de estudio, es manifiestamente contraria a la ley?.

6 La tesis del Ministerio Público, es que esa determinación es efectivamente contraria a la ley; veamos las peanas de dicha aseveración. Lo primero que debe indicarse en relación con el asunto que nos concita ahora, es que la valoración que hace el implicado de las pruebas, no es conforme a la ley, a los principios de hermenéutica que informan la actividad judicial, y se tiene una acción desviada del curso lógico que debe seguir la valoración probatoria. Para descifrar este aspecto, corresponderá desnudar el contenido sustancial del acto revocatorio en cuestión, a fin de conocer los argumentos utilizados por el ahora procesado, y establecer si los mismos, están sustentados jurídicamente de acuerdo al caso que se había sometido a su definición. Pues bien, el doctor ORLANDO PACHECO CARRASCAL, en su providencia de segunda instancia fechada a 7 de noviembre de 2003, sostiene que ‘el fundamento de la apertura de la instrucción es el informe sin numero del 12 de agosto de 2003, suscrito por el patrullero Edgar Blandón Quintero’, el cual no podía ser tenido sino como criterio orientador de la investigación; que el estatuto procesal penal consagra de manera taxativa los diferentes medios de prueba, y dentro de estos, el informe de policía judicial según lo ordenado por el artículo 314 del actual codificación adjetiva, prevé que las labores previas de verificación y las exposiciones que reciba la policía judicial antes de la correspondiente judicialización, no tendrán valor de testimonio y sólo podrán ser tenidas en cuenta como criterios orientadores de la investigación. Pareciera por supuesto sin razón, afirmar el citado profesional del derecho, que para

tomar la decisión que revocara, la primera instancia sólo tuvo en cuenta el informe de policía judicial, el cual si bien por si solo no es suficiente para producir efectos como el dado por la primera instancia, lo cierto es que ésta trajo a colación todo lo que existía probatoriamente, lo analizó y dio unos alcances claros y razonables. En efecto, en el caso sub - examine, debe precisarse que en la decisión de primer grado, cuya revisión correspondió efectuar al fiscal procesado, apuntaló la prueba debidamente, haciendo un señalamiento múltiple contra las personas relacionadas 7 en el informe de policía judicial ADESEPGARMI del 12 de agosto de 2003; son las declaraciones de los cinco ex militantes de la FARC desmovilizados, y que hicieron parte de dicho grupo al margen de la ley, por aproximadamente de entre cinco y ocho años. Hicieron parte de los frentes 35 y 37 de esa agrupación que operan en dicha zona, como se encuentra establecido. Así mismo, la fiscal instructora resalta que en el proceso existían varias versiones de personas que informaban sobre los nexos de los ciudadanos señalados en el informe con la FARC, y consideró con argumentos lógicos y comprensibles su credibilidad; dio a las aludidas declaraciones crédito, habida cuenta a la naturaleza del objeto percibido y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibieron los hechos objeto de investigación; medios probatorios que fueron a juicio de la instructora fundamento para dictar las medidas de aseguramiento correspondiente. Destacó dicha funcionaria y ello es conforme a la verdad, que el informe de policía

judicial, que no es un simple medio de orientación, fue ratificado y ampliado por seis policías antes de definir la situación jurídica; luego sostener que aquel por si solo no puede jurídicamente permitir la asunción de las decisiones tomadas por la primera instancia, carece de todo soporte y es evidentemente contrario a la ley por indebida o desviada valoración de la prueba. Es que existen claramente otros medios de convicción y no solo el pretendido por el ahora acriminado, los que unidos entre sí, conducen a la decisión que en derecho tomó la primera instancia, al merecerles credibilidad. En efecto, la fiscal de primera instancia contaba también con prueba de cargo adicional a la citada, como los son las declaraciones de EDGAR BLANDON

QUINTERO, PEDRO GONZALEZ RUIZ, HOWARD DAVID MENDEZ BLANCO,

JHON JAIRO HERNANDEZ GONZALEZ, ISMAEL FRANCISCO GONZALEZ GUEVARA, MARIO ARTURO RAMOS CASTRO, JULIO LOPEZ DORIA, miembros de policía judicial que participaron en la elaboración del informe, así como en actividades investigativas, lo que permitió identificar a personas que presuntamente colaboran con los frentes del grupo armado FARC; tales como, BENILDO TIJERA

MALDONADO, OMAR DE JESUS SALGADO HERRERA, WILMER RENE BENITEZ

OLIVERA, ALEXANDRE ENRIQUE VARGAS SIMANCA Y HERNAN GOES USUGA, 8 ciudadanos que informaron haber pertenecido al frente 35 de la FARC y que voluntariamente se acogieron al programa de reinserción a la vida civil; como bien lo

resalta la Fiscalía. Igualmente se aprecian las declaraciones de ciudadanos que residen en los municipios aludidos, víctimas del accionar de estos grupos; señores WILLIAM

EDGARDO OSPINA BARRIOS, RUDY DE JESÚS MONTES TEHERAN, MACK

DONAL COHEN MEDINA Y RAFAEL DÍAZ MONTES.

Es evidente para esta Delegada que la actitud del doctor PACHECO CARRASCAL era la del examen de la legalidad y acierto de la detención preventiva que se tomó en sede de primera instancia, previo el análisis del acervo probatorio recaudado en el curso de la etapa instructiva, con fundamento en la sana crítica, cuyas reglas no son otras, que los principios de la lógica y de ciencias como la psicología práctica y los juicios de la vida en sociedad. Ahora bien, al valorar la prueba testimonial de cargo, el señor Fiscal investigado excluye la credibilidad de los reinsertados, aduciendo la calidad de desmovilizados que tenían algunos de ellos, por haber desertado de las filas del grupo insurgente, que hace presencia en el departamento de Sucre y en la costa atlántica colombiana, por aquellas específicas circunstancias. Igualmente descalificó la declaración de BENILDO TIJERAS MALDONADO afirmando que su contenido era contradictorio, y que las características que él debía tener de un miliciano no eran coincidentes con las ostentadas por “la mayoría “ de los capturados, tales como formación académica, buen estado físico, ausencia de elementos de comunicación entre otras. El señor Fiscal PACHECO CARRASCAL concluye sosteniendo que las versiones de

reinsertados son interesadas, porque se trata de ex guerrilleros los que pueden obtener “prebendas” por sus afirmaciones, no recordando, que en pasadas oportunidad, otra apreciación se había formado del testimonio de Tijeras, sirviéndole entonces de pilar a medidas asegurativas; cuyo rechazo ahora no sustenta con 9 argumentos razonables, propio de un cambio de actitud frente al testigo desestimado. Pero olvida el Dr. PACHECO lo aseverado por la Corte Suprema de Justicia sobre la credibilidad de los testigos que se encuentran en estas condiciones; en efecto, y “… no por el hecho de pertenecer un testigo a una organización criminal, o por haber mentido en oportunidades anteriores, puede a priori descartarse su dicho, como lo pretende el actor. Será necesario analizar también su contenido, sus falencias, y los puntos de correspondencia con el conjunto probatorio (reafirmantes o desvirtuantes de los hechos), para poder llegar a una conclusión objetiva”. ( Sala penal C:S:J: Sentencia del 18 de febrero de 2004. M.P. Mauro Solarte Portilla) . Como puede verse, por esa calidad no es dable concluir que se está frente a personas que no merecen crédito, cuando son concordantes entre sí, consistentes en cuanto a su conocimiento y oportunidad del mismo, coherentes entre ellos y los demás deponentes, y por tanto dignos de credibilidad; máxime, insistimos, cuando en oportunidad pretérita había dado crédito a estos, y ahora sin una argumentación suficiente como le resultaba exigible, lo que tenía convenientemente claro dada su experiencia, calidades académicas, intelectuales y cognoscitivas, optó por una ‘interpretación’ desprovista de toda razonabilidad, de lógica, consistencia, o firmeza

interpretativa. Que se trataba de personas interesadas, pues sí, el interés de los policiales, es el de hacer cumplir la ley y en ese sentido procedieron; el de las personas golpeadas por la violencia de parte de las FARC, el afán comprensible de que se castigue a sus integrantes y de parte de los reinsertados, de prestar la colaboración que pueden realizar, identificando sus ex compañeros de andanzas y así propugnar por la tan esquiva paz de nuestro País. Y que de negativo, vergonzantes, criticable o inquietante tiene ello?; sencillamente cada quien dentro de su rol, está cumpliendo con los cometidos que le demanda la administración de justicia para su eficacia. Luego esas consideraciones no pueden ser suficientes ni seguras para tomar una decisión judicial, a menos que se auscultase con rigor amplio la necesidad de concluir su no crédito; pero aquí no se ha registrado ello. 10 En conclusión, el accionar del procesado, al emitir la decisión estudiada, resulta prevaricadora, ya que desde los dos puntos de vista que constituyen a nuestro modo de ver los problemas jurídicos principales, se actuó en forma manifiestamente contraria a la ley.

3. Antijuridicidad Dentro de este contexto es incuestionable la lesividad del comportamiento censurado al Ex fiscal ORLANDO PACHECO CARRASCAL, ya que vulneró efectivamente el bien jurídico de la Administración Pública, por cuanto se ha puesto en tela de juicio, la credibilidad, transparencia, y rectitud de la administración de justicia; debido a una decisión como la cuestionada se ha favorecido la desconfianza, que día a día es creciente en la sociedad, producto de la inseguridad jurídica que deviene de este tipo

de comportamiento.

4. Aspecto subjetivo de la tipicidad Considera esta Delegada que, en cuanto a la imputación por prevaricato por acción que se le endilga al aforado, encuentra respaldo probatorio y lleva al pleno conocimiento acerca de la responsabilidad dolosa predicable del fiscal ORLANDO PACHECO CARRASCAL; quien con pleno conocimiento de que comprometía la correcta administración de justicia en las condiciones anotadas, cuando tuvo la posibilidad real y efectivamente conoció el injusto a que se arriesgaba con su comportamiento, no obstante orientó su conducta conforme a ese conocimiento; esto es, se determinó en sentido contrario al que le indicaban con diafanidad incontrastable, la normatividad aquí señalada, la jurisprudencia igualmente traída a colación, y el haz probatorio que tenía al frente y que la primera instancia de alguna manera había delineado con claridad. De ahí el dolo en su actuar es palmario; y con ello de contera desconoció las reglas de la sana critica que informan el devenir interpretativo que le es anejo a la administración de justicia.

Por lo demás, mediante diligencia de inspección judicial llevada a cabo en el despacho que regentaba, se allegaron copia de las decisiones emitidas por el sindicado en los años 2002 y 2004, en relación con temas similares al objeto del 11 pronunciamiento que este momentos se le juzga, donde su postura es diametralmente opuesta. Si se quería cambiar, era necesario exponer una argumentación suficiente, que en este caso no se advierte. PETICIÓN Con el debido respeto, me permito en consecuencia, solicitar a Honorable Sala,

SENTENCIA CONDENATORIA contra el señor ORLANDO PACHECO CARRASCAL, como autor responsable del delito de Prevaricato por Acción, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que da cuenta la actuación. De ustedes, comedidamente.

JULIO OSPINO GUTIERREZ

PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA

LA INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO PENAL

JGO/JGO