PGN - POLICIA JUDICIAL - Suplencia por parte de miembros de la policia nacional

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Ref. Casación interpuesta por el defensor del procesado RICARDO MIGUEL PACHÓN LUQUEZ, procesado por hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Rdo. Nº: 21.319.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 3 de abril de 2.003, mediante la cual el Tribunal Superior de Riohacha confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), que condenó Ricardo Miguel Pacheco Luquez a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarlo responsable de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal resumió los hechos así: “Ocurrieron el día veintisiete (27) de noviembre del año dos mil uno (2.001) aproximadamente a las nueve de la mañana, cuando fue hurtado el vehículo de Color Rojo y Blanco de propiedad de la Empresa Coca Cola, Marca Chevrolet C70m de Placas QGH 793 de Carrocería Tipo Reparto, Motor Número MC08723L86, Serial y Chasis Número CMC08723 por dos sujetos quienes al darse en cuenta de la presencia de la Policía Nacional, dispararon contra ellos,

Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ siendo capturado uno de los asaltantes identificado como RICARDO PACHECO LUQUEZ, a quien se le incautó un Revólver Calibre 38 Largo, Marca Llama Martial Pavonado, sin permiso para porte o tenencia”. Con base en el correspondiente informe del Comando de Policía, el 28 de noviembre de 2.001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados del Circuito de San Juan del Cesar abrió investigación penal y ordenó la vinculación de Ricardo Miguel Pacheco Luquez. El 4 de diciembre siguiente, la Fiscalía Tercera Seccional le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. Adelantada la investigación y al considerarla perfeccionada, el 18 de febrero de 2.002, la Fiscalía decretó su cierre, decisión recurrida en reposición sin que dicho recurso prosperara. El 18 de abril de ese año, la Fiscalía instructora calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación en contra de Ricardo Miguel Pacheco Luquez, al considerarlo autor de los delitos de hurto calificado y agravado y tráfico de armas de fuego y municiones de uso personal. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), despacho que una vez celebrada la respectiva audiencia pública, el 22 de enero de 2.003 profirió sentencia de carácter condenatoria en la

forma indicada inicialmente. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Riohacha, en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación.

2. LA DEMANDA Con fundamento en la Causal Primera de casación, cuerpo segundo (art. 207 C. de P. Penal), el censor acusa la sentencia impugnada de violar de manera indirecta las normas que regulan el decreto, producción, incorporación, aducción, regulación, publicación y contradicción de las pruebas que definen la responsabilidad del procesado. De igual, el error de derecho vulneró de modo

Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ indirecto, por aplicación indebida el art. 232 del C. P. Penal, que consagra los requisitos para condenar. La violación proviene de error de derecho, trascendente y manifiesto en la valoración probatoria. 2.1. Primer error El testimonio rendido por FRANCISCO AQUILEO OÑATE, ante el Comando de la Policía de San Juan del Cesar, el 27 de noviembre de 2.001, no cumple ninguna de las exigencias del art. 315 del C. de P. Penal, previstas para la validez de pruebas no practicadas por funcionario judicial. No se trataba de un caso de flagrancia, ni de fuerza mayor, ni se decretó su recepción mediante auto, requisitos previstos para su validez en los arts. 236, 315 y 318 del C. de P. Penal. Tal declaración no fue incorporada a la actuación e el auto de apertura de instrucción, en esas condiciones no podía producir efectos jurídicos. El fiscal instructor aplicó indebidamente el art. 314 del C. de P., pues dicho relato no tiene

valor de testimonio. 2.2. Segundo error El informe del Comandante de la Estación de Policía de San Juan del Cesar, no cumple con los requisitos de validez previstos en el art. 319 del C. de P. Penal. No se rindió mediante certificación jurada, no existe número de documento que lo identifique como policía judicial y quien lo firmó no precisó si participó o no en los hechos materia del informe. Por tanto, dicho documento no podía producir efectos jurídicos y por tanto no podía servir de fundamento para la apertura de investigación penal. Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ 2.3. Tercer error El informe técnico Nº 333 del CTI fue incorporado a la actuación un mes después de haberse cerrado la investigación, sin que existiera cuestionario que debiera contestar el perito, no se verificó si el dictamen cumplió con los requisitos de ley, ni se corrió traslado a los sujetos procesales por el término legal, de conformidad con los arts. 252 y 254 del C. de P. Penal. Se desconocieron los principios de incorporación, aducción y contradicción, por lo que no podía producir efectos jurídicos en contra del sindicado. 2.4. Cuarto error En la recepción de la segunda declaración de HÉCTOR NAÍN RIVERA BECERRA, se violaron los arts. 274 y 276 del C. de P. Penal, no se observó el ritual toda vez que al testigo se le sugirieron las respuestas. El fiscal abrió el interrogatorio con la pregunta “que si se ratifica en su denuncia instaurada en el comando de la policía de San Juan del Cesar”, con lo cual se violó el art. 274.

2.5. Quinto error En la declaración de FRANCISCO AQUILEO OÑATE se cometió idéntico error en la formulación de la pregunta transcrita en el anterior aparte y además, no constituye testimonio por prohibición expresa del art. 314 del C. de P. Penal. 2.6. Sexto error El testimonio de Dulman Antonio Olivares no fue decretado en auto previo, no fue mencionado por ninguno de los sujetos procesales, por tanto su práctica y aducción es ilegal, sin que pudiera producir efecto jurídico en contra del procesado. 2.7. Séptimo error Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ No se dio el estado de flagrancia de que hablan las instancias, ya que el art. 345 debe interpretarse con apoyo en los parámetros establecidos en la jurisprudencia (cita varios fallos de la Corte), relativos a un factor temporal, consistente en que una o varias personas presencien el hecho, otro de carácter personal, referente a que el autor del delito pueda ser identificado o individualizado y por último, que se produzca la captura del mismo. Ricardo Miguel Pacheco Luquez no fue individualizado, ni identificado por quienes presenciaron los hechos, no se ordenaron pruebas encaminadas a acreditar ese requisito de la flagrancia, como el reconocimiento en fila de personas, inspección ocular, cadena de custodia, etc. El libelista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar fallo absolutorio de sustitución.

3. EL CONCEPTO En opinión de esta representación del Ministerio Público no le asiste razón al libelista al solicitar el quebrantamiento del fallo impugnado, amparado en la

supuesta configuración de errores de derecho en la producción y aducción de las pruebas que sustentaron la condena del procesado Ricardo Miguel Pacheco Luquez. Como es sabido, el error de derecho por falso juicio de legalidad hace alusión a la validez jurídica de la prueba, al controvertirse su existencia en ese orden, pues el juzgador al apreciar un determinado elemento probatorio le otorga validez jurídica por considerar que cumple las exigencias formales para su producción o aducción sin que sea cierto, o por el contrario, se niega a considerarlo aduciendo que no las Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ reúne, cumpliéndolas. (Ver auto de casación Abr. 21/04, M. P. Dr. Herman Galán Castellanos, Rad. 19.198). 3.1. Aduce el actor que el testimonio del señor Francisco Aquileo Oñate, rendido en el Comando de Policía de San Juan del Cesar el 27 de noviembre de 2.001, no reúne los requisitos del art. 315 del C. de P. Penal, para la práctica de pruebas por quienes no son funcionarios judiciales. La citada norma estipula que “En los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada…” la investigación no la pueda iniciar el Fiscal, los funcionarios que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas. A diferencia de lo afirmado por el censor, la captura del procesado Pacheco Luquez sí corresponde a un caso de aprehensión en flagrancia, como se desprende del informe de policía que recoge el hecho delictivo, sucrito por el

Subintendente Oreste Deivis Ruiz Ruiz, Comandante de la Estación de Policía del municipio de San Juan del Cesar (fls. 2 y 3 c. 1a Inst.). En el acápite de los hechos, el informe consigna que hacia las 9:10 de la mañana en el Comando de Policía se recibió una llamada telefónica que comunicaba que en la calle 9 entre carreras 4ta y 5ta de la citada población estaban atracando un camión de la empresa Coca Cola y que estaban intentando llevarse el vehículo. Que al llegar al lugar indicado, los policiales fueron enterados que dos sujetos portando armas de fuego habían amenazado al conductor del vehículo y a su ayudante, obligándolos a tomar la vía que conduce al corregimiento de La Junta. Emprendida la persecución, por la ruta indicada, localizaron el vehículo a la altura del corregimiento de los “Haticos”, pudiendo observar que en su interior había cuatro personas, o sea, el conductor, el ayudante y los asaltantes, quienes al notar la presencia de la patrulla de la policía detuvieron el automotor, se bajaron y abriendo fuego contra los uniformados emprendieron la huida. Que luego de un intercambio de disparos, se logró la captura de Ricardo Miguel Pacheco Luquez, a quien se le encontró un revólver calibre 38 largo, marca Llama Martial, pavonado, Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ cachas plásticas color negro, en regular estado, sin número externo y sin permiso para su porte o tenencia, con 3 cartuchos y 3 vainillas. También consigna el informe que el otro de los asaltantes logró escapar y el que

fue capturado (Pacheco Luquez), producto del intercambio de disparos resultó herido en una pierna. La secuencia relatada revela de manera clara e incuestionable la unidad de acción que englobó el asalto al vehículo, la persecución por parte de la policía y la captura de uno de los autores del delito, al punto que resultó herido en una de sus extremidades inferiores cuando la policía respondió la agresión de que era objeto. En ningún momento se produjo solución de continuidad entre el la ejecución del delito y la captura del ahora condenado, circunstancia que podría poner en tela de juicio la configuración de la captura en flagrancia. De otra parte, en la denuncia que de los hechos formulara el conductor del vehículo asaltado, señor Héctor Naín Rivera Becerra, manifiesta que dos sujetos armados los abordaron, se subieron a la cabina del camión repartidor de gaseosa y lo obligaron a tomar la vía a La Junta. Que luego se produjo el enfrentamiento con la policía y “cacturaron (sic) a uno de ellos que llebaba (sic) el revólver (fl. 9 c. cit.). Dicho relato, reiterado por el ayudante Francisco Aquileo Oñate (fl. 10), corrobora sustancialmente el informe de policía, pues pone de presente la persecución por parte de la policía de los sujetos que luego de bajarse del camión huían a pie y a poca distancia lograron capturar a uno de ellos, quien portaba un arma de fuego. En tal sentido también obra la declaración del agente Dulman Antonio Olivares Espinel (fls. 66 a 69), quien conducía la camioneta en que la patrulla de la Policía

Nacional emprendió la persecución de los delincuentes, relata la manera como una vez se acercaron al camión repartidor de gaseosa en que iban los operarios del mismo y los asaltantes, y éstos se percataron de su presencia empezaron a dispararles, produciéndose el intercambio de disparos. Es enfático este testigo en Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ afirmar que en ningún perdieron de vista a los asaltantes entre el momento en que se bajaron del camión e intentaron cruzar una cerca hacia donde había monte, y como el otro delincuente logró escapárseles, centraron su atención en el que lograron capturar, o sea el procesado Pacheco Luquez. Tales elementos probatorios desmienten por completo la versión del procesado Pacheco Luquez, quien se limita a decir que se encontraba sólo en el lugar, que deseaba pegarse un baño en el río y cuando se disponía a satisfacer una necesidad fisiológica escuchó la balacera y fue capturado injustamente. Versión que no cuenta con el más mínimo respaldo probatorio que le de visos de credibilidad. Lo anterior desvirtúa por completo los denominados errores primero y séptimo de esta censura, relativos a que no se configuró la flagrancia en la aprehensión del ahora condenado. Por tanto, de acuerdo con lo previsto en el art. 315 del C. de P. Penal, todas las pruebas practicadas por los funcionarios de policía judicial, entre ellas la declaración del señor Francisco Aquileo Parra son legales. Ahora bien, no es cierto, como lo afirma el actor, que la declaración del señor

Parra no haya sido incorporada a la actuación con el “auto” de apertura de investigación, pues la Fiscalía en la resolución de apertura de instrucción penal dictada el 28 de noviembre de 2.001 (fl. 12), dispone tener como base para declarar abierta la instrucción, la actuación anterior, o sea, las diligencias que remitiera la policía judicial, entre las que obra dicho testimonio. 3.2. En principio le asiste razón al demandante cuando afirma que el informe del Comandante de la Estación de Policía de San Juan del Cesar, no cumple con los requisitos previstos en el arts. 319 del C. de P. Penal, como quiera que no se rindió mediante certificación jurada, no se consignó el número del carné que lo identifique como funcionario de policía judicial y, además no indica si participó o no en los hechos materia del informe. Sin embargo, no acierta el libelista cuando Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ afirma que por tal razón, lo actuado no podía servir de fundamento para la apertura de la investigación penal. Como es sabido, el parágrafo del art. 312 del C. de P. Penal establece: “En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de Policía Judicial de la Policía Nacional las funciones de Policía Judicial las podrá ejercer la Policía Nacional”. Lo anterior indica que, en ausencia de miembros de Policía Judicial de la Policía Nacional, y en circunstancias de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho (como en el presente caso), o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada, de acuerdo con el art. 315 de la misma codificación, no pueda el Fiscal iniciar la

investigación previa, los demás integrantes de la Policía Nacional están facultados para suplir la ausencia del cuerpo especializado al servicio de la administración de justicia. En el presente evento, no se observa alusión alguna por parte del Comandante de la Estación de Policía de San Juan del Cesar, referente a que suscriba el informe en condición de Policía Judicial. El Subintendente Oreste Deivis Ruiz Ruiz, comunica a la Fiscalía Seccional la comisión del delito y pone a su disposición al capturado y los objetos involucrados en el mismo. Anexa, entre otros documentos, copia de la denuncia formulada por el conductor del vehículo y de la declaración del señor Francisco Aquileo Oñate, así como el documento de incautación del arma de fuego. Dicho diligenciamiento, empero, tiene toda validez jurídica comoquiera que fue adelantado por la Policía Nacional, en cumplimiento de su función constitucional de prevenir y perseguir toda conducta delictiva, en territorio de su jurisdicción, máxime que se produjo en circunstancias de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho. En el análisis de la validez jurídica de lo actuado por la Policía de San Juan del Cesar, debe tenerse en cuenta que el requisito del juramento no es indispensable, pues, como ya lo ha señalado la Corte, los miembros de la Policía Nacional están obligados a rendir informes sobre sus actividades, los cuales deben ceñirse a la Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ verdad, “… que como compromiso inherente al desempeño de la función pública,

hace que resulte implícito el juramento en los informes que rinden, así como en los emanados de los servidores que cumplen funciones de Policía Judicial.” (Sent. Mar. 13/03, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rdo. 11.631). 3.3. No es de recibo la crítica que el actor realiza en cuanto a la validez del dictamen pericial consignado en el informe técnico Nº 333, del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía. En primer lugar, no es cierto que los funcionarios no hayan revisado si el experticio cumplía o no los requisitos de ley, pues si lo aceptaron e incluso lo citaron de manera expresa como prueba en demostración del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, significa que se consideró que sí reunía los parámetros legales (fl. 105 c. cit.). En segundo lugar, la inconformidad relativa a que no se corrió traslado del mismo a los sujetos procesales, en la forma indicada el art. 254.2 del C. de P. Penal, ha sido objeto de solución por parte de la Corte, al señalar que dicha irritualidad no invalida la prueba, porque “si el traslado no ha sido ordenado, los sujetos procesales pueden solicitar al funcionario judicial, en cualquier momento del proceso (dentro de la instrucción o el juicio), que lo disponga, para poder ejercer el derecho de controversia, o hacer directamente uso del mecanismo de la objeción, hasta antes de la finalización de la audiencia pública (arts. 270.2 del estatuto anterior, y 255 del actual)” (Sent. Oct. 22/03. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

Proceso 16.557). 3.4. Equivocado resulta el planteamiento del casacionista relativo a que en la recepción de las declaraciones de Héctor Naín Rivera Becerra, conductor del vehículo asaltado, y su ayudante Francisco Aquileo Oñate, por parte de la Fiscalía, se les sugirieron las respuestas. La pregunta referente a si se ratificaban del contenido de sus anteriores intervenciones, consignadas en la denuncia formulada el 27 de noviembre de Casación Nº 21.319 RICARDO M. PACHECO LUQUEZ 2.001, por parte de Rivera Becerra, y en la declaración de la misma fecha de Oñate, y si reconocían como propias las firmas estampadas en ellas, en modo alguno puede calificarse como sugerencia de las respuestas. Los declarantes simple y llanamente se ratificaron del contenido de sus exposiciones sobre los hechos, formuladas ante el Comando de Policía de San Juan del Cesar y procedieron a absolver el cuestionario que en forma correcta le formuló la Fiscalía (fls. 48 a 53). 3.5. Carece de interés para recurrir el libelista en cuanto al cuestionamiento relativo a la legalidad de la práctica de la declaración del agente de policía Dulman Antonio Olivares Espinel. Si bien, en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, se hizo alusión a este testimonio no fue en razón a la legalidad del mismo sino a su valor probatorio, al considerar el apelante que no era creíble por diversos motivos. Tal cuestionamiento no permitió al Tribunal pronunciarse sobre el aspecto que ahora se plantea en casación como error de derecho por falso juicio de legalidad, motivo por el cual no es posible abordarlo en esta sede

extraordinaria, la cual, como es sabido, constituye examen de legalidad de la sentencia de segunda instancia. No sobra agregar que el testimonio del agente Dulman Antonio Olivares Espinel resultaba pertinente y conducente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, toda vez que fue uno de los uniformados que participó en el operativo desplegado por la Policía cuando se enteró de la comisión del delito. Olivares Espinel era quien conducía la camioneta en que se movilizaba la patrulla que persiguió y capturó al procesado, razón por la cual se explica el porqué fue llamado a declarar en la investigación, en desarrollo del numeral 5° de la resolución de apertura de instrucción penal, que ordenó la práctica de todas y cada una de las diligencias tendientes a esclarecer los hechos investigados (fl. 12). Las anteriores razones demuestran lo infundado del cargo Casación Nº 21.319

RICARDO M. PACHECO LUQUEZ

4. PETICION En consecuencia esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 15 de febrero de 2.-005 xp. Nº 173-03 MLZA/jgb