PGN - POLICIA NACIONAL - Captura administrativa y registro de domicilios sin previa autorizació

Bogotá, D.C. 25 de octubre de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 56 (literal a), 58, 62 (inciso 2º) y 83 del Decreto 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre policía”

Actores: José Darismel Cortés, Lubian Holguín García y Germán

Ronderos Ortíz

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente No. D-6472 Concepto No.4198 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos José Darismel Cortés Alvarez, Lubian Holguín García y Germán Ronderos Ortíz, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, han solicitado a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad de los artículos 56 (literal a), 58, 62 (inciso 2º) y 83 del Decreto Ley 1355 de 1970 (publicado en el Diario Oficial No.33.139 del 4 de septiembre de 1970), cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 56.- Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y ARTICULO 58.- Cualquiera puede ser aprendido por la policía y privado momentáneamente de su libertad mientras se le conduce

ante la autoridad que ha ordenado su comparecencia ARTICULO 62.- La policía está obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario que la hubiere pedido en su despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontado el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. Procurador General Concepto No.4198 Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora hábil siguiente. ARTICULO 83.- La policía podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: 1o) Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio; 2o) Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación, o conjurar cualquier otra situación similar de peligro; 3o) Para dar caza a animal rabioso o feroz; 4o) Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas; 5o) Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos. (En negrillas lo demandado).

2. Planteamientos de la demanda Los ciudadanos demandantes manifiestan que las disposiciones impugnadas vulneran los artículos 28, 29, 32 y 250 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 2.1. El artículo 56 del Decreto 1335 de 1970 no hace distinción alguna entre

autoridad administrativa y judicial, desconociendo lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Política respecto a que nadie podrá ser capturado sino por orden de autoridad judicial competente. 2.2. El artículo 58 de la misma disposición, también desconoce el artículo 28 constitucional, pues de acuerdo con la redacción de la norma, cualquier autoridad administrativa puede ordenar la captura, sin mediar la orden judicial en los términos del artículo 250 superior. 2 Procurador General Concepto No.4198 2.3. En relación con la expresión “cuando se trate de orden administrativa”, contenida en el inciso segundo del artículo 62, igualmente vulnera el artículo 28 de la Constitución Política, en la medida en que las capturas administrativas a que hacía referencia la Constitución de 1886 están proscritas por la referida disposición. 2.4. El artículo 83 del Decreto 1355 de 1970 consagra cinco eventos en los que la policía puede penetrar en los domicilios sin previa orden escrita, lo cual desconoce el artículo 28 constitucional, dado que éste no excepciona de manera alguna la posibilidad de registrar su domicilio sin orden judicial.

3. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde establecer si las disposiciones demandadas que autorizan a los miembros de la Policía Nacional capturar y registrar domicilios sin previa orden judicial vulneran los artículos 28, 29, 32 y 250 de la Constitución

Política.

4. La Constitución de 1991 no permite la restricción de la libertad sino con previa orden judicial, con excepción de la captura en flagrancia. La derogatoria del concepto de captura administrativa. 4.1. La Constitución de 1886 en el artículo 23 consagraba que “Nadie podrá ser

molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.” (negrillas fuera de texto). Así, la expresión autoridad competente se extendía también a la autoridad administrativa y especialmente la de policía, la cual tenía la facultad de restringir la libertad bajo la concepción de captura 3 Procurador General Concepto No.4198 administrativa. De igual manera, el inciso 2 del artículo 28 señalaba: “Esta disposición no impide que en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública”. Y en el inciso segundo se establecía una especie de procedimiento que le concedía al Gobierno un término de diez días para poner a disposición las personas ante la autoridad judicial u ordenar su libertad. Mandatos constitucionales que obedecían a otro contexto y que se erigían como un rezago del absolutismo en las que el soberano concentraba la totalidad del ejercicio del poder público, en donde la libertad no era un bien supremo sino un instrumento que el gobernante podría disponer a su arbitrio La Constitución de 1991 afianzó el concepto de libertad como unas de las estructuras fundamentales del Estado Social de Derecho, realzando este derecho como una condición inherente a la naturaleza humana, solamente restringida por las previsiones establecida en la ley y con orden de autoridad judicial competente.

Es así, que con el fin de evitar las interpretaciones y el desarrollo legal sobre el concepto de autoridad competente plasmado en el anterior texto constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política es categórico en señalar que el principio supremo de la libertad solamente puede ser afectado por mandamiento escrito de autoridad judicial competente, excluyendo de plano la intervención de las otras ramas del poder público. 4.2. Es por ello, que la redacción del artículo 28 constitucional consagra reglas claras y precisas que permiten de manera excepcional restringir la libertad, así: i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; ii) el respeto a las formalidades legales; y iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Y a su vez, el único evento frente al cual no es dable cumplir 4 Procurador General Concepto No.4198 con estas exigencias es la captura en flagrancia, regulada por el artículo 32 de la Constitución Política. Esta noción garantista fue la que primó en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente y en la medida en que se ampara efectivamente el ejercicio de los derechos fundamentales, se convierte en un concepto intangible, erigiéndose en un elemento definitorio en el Estado Social de Derecho, de tal forma que impide que otros servidores estatales se abroguen la función de restringir la libertad. En la sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional recoge aquellas discusiones y transcribe un aparte en donde le dan alcance a ese derecho fundamental: “El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la

puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagración tajante previene los riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos.”1. 4.3. De igual manera, en sentencia C-237 de 2005, se reafirmo lo señalado, así: “La libertad personal es un derecho fundamental inherente a cualquier ser humano. Por ende, el respeto que el Estado debe otorgarle a éste debe ser de máxima intensidad. No obstante, en aras del cumplimiento de los principios y fines del Estado existe la posibilidad que dicho derecho fundamental sea limitado. Pues bien, dicho límite fue radicado por la Constitución de 1991 en cabeza de las autoridades judiciales competentes. Sólo ellas esta facultadas para tomar la decisión de privar de la libertad a una persona, lo que garantiza la separación entre los poderes estipulada en el artículo 116 Constitucional y otorga realce al principio democrático. Así las cosas, si una norma establece la privación de la libertad, en principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad judicial competente, no estaría ajustada a los postulados Constitucionales que 1Gaceta Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11. 5 Procurador General Concepto No.4198 declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico.”

En síntesis, en concepto de este Despacho, la preceptiva constitucional y el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permiten afirmar vehementemente que la “captura administrativa” fue derogada con la expedición de la Constitución de 1991, y solamente se restringirá la libertad con orden de autoridad judicial competente, con la excepción que contempla la misma norma superior de la captura en flagrancia. Bajo esta óptica se analizarán las disposiciones impugnadas.

5. Análisis concreto de las normas demandadas del Código Nacional de Policía 5.1. El artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 que adoptó el Código Nacional de Policía, dispone que nadie podrá ser privado de la libertad sino con “previo mandamiento escrito de autoridad competente”, imperativo que es una reproducción de lo reglado en el derogado artículo 23 de la Constitución de 1886, el cual, como se señaló, condujo a que se interpretara que además de la autoridad judicial, la administrativa tenía la facultad de restringir la libertad.

En esa dirección, de acuerdo con el orden constitucional vigente que consagra la reserva judicial para la restricción de la libertad, se solicitará la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada bajo el entendido que la única autoridad competente para limitar el ejercicio de ese derecho fundamental, es la judicial. 5.2. Para analizar el artículo 58 de la norma demandada, referido a la aprehensión y privación momentánea de la libertad mientras se conduce ante la autoridad que ha ordenado su comparencia, es necesario reiterar, cuál es el alcance de la actividad de policía frente al poder de policía y la función de policía, para

6 Procurador General Concepto No.4198 establecer si esa retención constituye una excepción a la cláusula general de la libertad, establecida en la Constitución Política. La Corte Constitucional, en abundante jurisprudencia, se ha ocupado del tema (Sentencias C-024 de 1994, C-366 de 1996, C-825 de 2004, entre otras), manifestando que el poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regular el derecho fundamental a la libertad, con la expedición de actos de carácter general e impersonal, dirigidos a la conveniencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad pública, competencia que, por regla general, está en cabeza del Congreso de la República y, excepcionalmente, en las autoridades administrativas, como las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales, para complementar las disposiciones legales. La función de policía es la gestión administrativa que concretiza el poder de policía, ejercida dentro de los parámetros impuestos por éste; es decir, el desarrollo de competencias concretas que no concede atribuciones de reglamentación ni regulación de la libertad, cuyo ejercicio es conferido al Presidente de la República, en el nivel nacional, conforme a lo consagrado en el numeral 4o. del artículo 189 de la Constitución Política, y en las entidades territoriales, a los gobernadores y alcaldes, según los artículos 303 y 315, numeral 2, superiores. La actividad de policía, por su parte, está referida a los oficiales, suboficiales y

agentes de policía, quienes no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan, desplegando por orden superior la fuerza material como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía. Es una actividad estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía; por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni reguladora de la libertad. 7 Procurador General Concepto No.4198 Así lo ha reiterado, la Corte, en la sentencia C-063 de 2005: “La actividad de policía es la potestad de ejecución material de las normas legales dictadas en ejercicio del poder de policía y de los actos administrativos expedidos en ejercicio de la función de policía, mediante el uso de la fuerza del Estado, por parte de los miembros de la Policía Nacional, por ejemplo, al realizar un allanamiento, vigilar y controlar el desarrollo de una manifestación pública o efectuar el cierre físico de un establecimiento abierto al público.” Estos aspectos se enmarcan dentro de la concepción constitucional de Policía Nacional, que se define en el artículo 218 superior, como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, entre los cuales está el orden público y la convivencia pacífica. 5.3. En el caso que nos ocupa, es constitucionalmente admisible que el Código Nacional de Policía, confiera a los miembros de la Policía Nacional, restringir momentáneamente la libertad de los ciudadanos cuando el marco de la Constitución y la ley así lo requiera, pues sin lugar a dudas aquéllos cumplen una

labor importante en la colaboración con las demás órganos públicos en procura del cumplimiento de los fines estatales. Sin embargo, reiterando la preceptiva constitucional de la reserva judicial para restringir la libertad, este Despacho solicitará a la Corte Constitucional que el artículo 58 del Decreto 1355 de 1970, es constitucional bajo el entendido que la restricción momentánea de la libertad realizada por la policía para ser conducida la persona ante la autoridad que así lo ha solicitado, sólo es procedente cuando haya previa orden de autoridad judicial competente. 5.4. El inciso segundo del artículo 62 impugnado, establece el procedimiento para la captura cuando medie orden administrativa, es decir, que lo señalado no es otra cosa que un desarrollo legal de la típica “captura administrativa”, que se origina en 8 Procurador General Concepto No.4198 el incumplimiento de una orden proferida por la autoridad administrativa sin que medie mandamiento escrito de autoridad judicial competente en los términos del artículo 28 de la Constitución Política, vulnerando el ya mencionado principio de reserva judicial que estatuye como requisito para limitar la libertad la orden de autoridad judicial competente. Es por ello que se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad no solamente de la expresión “cuando se trate de orden administrativa”, sino de la totalidad del inciso por unidad normativa, pues lo demandado no puede analizarse aisladamente, debido a que la totalidad de la norma regula un procedimiento, como consecuencia de la proscrita orden administrativa de captura y la sola declaratoria de inexequibilidad de lo impugnado haría ineficaz la supervivencia en el mundo jurídico del resto del precepto.

5.5. El artículo 83 del Decreto 1335 de 1970, es acusado por el demandante, con el argumento de la inviolabilidad del domicilio que también es regulada por el artículo 28 de la Constitución Política, en el sentido de que el mismo principio de la reserva judicial y los requisitos para restringir la libertad personal son aplicables al registro domiciliario. En esa dirección, la Corte Constitucional ha sido prolífica en el tratamiento del tema, señalando que la libertad de domicilio y su inviolabilidad es una de las más genuinas y preciadas manifestaciones específicas de la libertad personal, pues el normal desenvolvimiento de las persona y la necesidad de intimidad, junto a su familia, la llevan a establecer una serie de relaciones más o menos duraderas con ciertos ambientes y lugares físicos que constituyen una proyección especial de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos, esfuerzos y actividades que se traduce en una esfera propia de la autonomía personal que debe estar blindada de cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o invasión externa. (Sentencia C041 de 1994). 9 Procurador General Concepto No.4198 Es por tanto, que cualquier ingreso sin autorización de la autoridad pública y de terceros al domicilio, salvo las excepciones que fija la mencionada norma constitucional –las mismas para restringir la libertad-, debe contar con el respaldo de las normas superiores, y es por ello, que cuando se efectúe la ponderación de este derecho frente a otros, el eventual sacrificio de la inviolabilidad de domicilio, es con el fin de evitar la vulneración de derechos como la vida, la integridad física o los

derechos de los niños. 5.6. Así las cosas, en el caso bajo estudio, si se revisan los contenidos normativos del artículo 83 del Decreto 1355 de 1970, se deduce, que no se entiende en estricto sentido que corresponda a un allanamiento o un registro domiciliario, sino al ejercicio de las labores que se les asignan a los miembros de la Policía Nacional en desarrollo de la actividad de policía. Además, que la redacción de la norma impone cierto marco que impide la arbitrariedad y la discrecionalidad irracional, puesto que la penetración al domicilio debe realizarse sólo “cuando fuere de imperiosa necesidad”. En ese orden, en la causal de socorrer a alguien que de alguna manera pide auxilio, implícitamente la persona está autorizando el ingreso por parte de la Policía Nacional a su domicilio, además que se involucran principios superiores como la solidaridad, la vida y la integridad física. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 1994 al estudiar la normativa del Código del Menor que autorizaba a los defensores y comisarios de familia expedir órdenes de allanamiento para proteger a los menores que se encontraran en peligro grave en los eventos en que pueda comprometer su vida o integridad personal, señaló que: “17. No en pocos casos, cubiertos por la norma demandada, el estado de grave peligro en que puede encontrarse la vida o la integridad física del menor, puede originarse en la acción o en la omisión de sus padres y familiares a quienes incumbe en primer término su protección. La 10

Procurador General Concepto No.4198 actuación preventiva de las autoridades de familia, en estos casos, constituye un especie de subrogado de la protección dejada de prestar por parte de los allegados y demás personas responsables del cuidado del menor. En esta hipótesis, oponerse al allanamiento dirigido a la recuperación del menor, puede representar un abuso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto pretende ocultar el incumplimiento del propio deber de cuidado y protección, aparte de que así se frustraría una legítima acción de solidaridad social ante situaciones que ponen en peligro la vida o la salud de las personas (CP art. 95-1 y 2)”. Igual situación es dable predicar de las circunstancias de extinción de incendio o inundación, así como dar caza animal rabioso y feroz, aludidas en la disposición demandada. En relación con el numeral 4, referente a la protección de bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente, se asemeja más a la captura en flagrancia y el procedimiento es el fijado para el delincuente que se refugia en domicilio ajeno, que tiene fundamento en el artículo 32 de la Constitución Política. 5.7. En cuanto al numeral 5 del artículo 83 que establece: “Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se hallare fuera de estos”, este Despacho considera que es una norma demasiado amplia e imprecisa, que permite un alto margen de discrecionalidad, que puede conducir al ejercicio de la actividad policial de manera desproporcionada e

irrazonable. La expresión que “se proceda por la vía de hecho” es indeterminada, lo cual genera apreciaciones meramente subjetivas respecto de las posibles conductas que se cometan y que “autorizarían” el ingreso de la Policía Nacional al domicilio, sin que ello lo amerite y por supuesto desconociendo el artículo 28 constitucional en lo referente a la inviolabilidad del mismo. Es por tanto, que se solicitará la declaratoria de inexequibilidad por desconocer el principio de legalidad. Con todo, y en aras de garantizar la inviolabilidad de domicilio consagrada en la Constitución Política, el ingreso de la Policía Nacional cuando ocurran las situaciones contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 83 del Decreto 11 Procurador General Concepto No.4198 1355 de 1970, se condicionará a que efectivamente se verifique la imperiosa necesidad, que implique la puesta en peligro de derechos fundamentales como la vida, la integridad física y los derechos de los niños; igualmente a que se cumpla un breve procedimiento, consistente en previamente solicitar al dueño o morador del bien, su autorización o permiso para ingresar al domicilio, circunstancia que se dejará constancia por escrito, caso en el cual agotado el mismo se procederá a lo pertinente. 5.8. Por último este Despacho advierte que varias expresiones del artículo 81 del Decreto 1355 de 1970 fueron demandadas, pero en el auto del 7 de septiembre de 2006 no se admite ni se rechazan, por lo que el Procurador General de la Nación no

hará pronunciamiento alguno al respecto. No obstante, la mencionada norma fue declarada exequible en la sentencia C-024 de 1994, señalando la Corte Constitucional que se ajustaba a la previsión consagrada en el artículo 32 de la Constitución Política, toda vez que daba las pautas para la aprehensión del delincuente en flagrancia; en consecuencia se estaría ante el fenómeno de la cosa juzgada.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional, hacer los siguientes pronunciamientos: 6.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “Previo mandamiento escrito de autoridad competente”, contenida en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970, bajo el entendido que la orden la debe emitir la autoridad judicial competente. 6.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 58 del Decreto 1355 de 1970, bajo el entendido que la orden la debe emitir la autoridad judicial competente. 6.3. Declarar la EXEQUIBILIDAD de los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 83 del Decreto 1355 de 1970, bajo el entendido que se verifique la existencia de la

12 Procurador General Concepto No.4198 imperiosa necesidad, que implique la puesta en peligro de derechos fundamentales como la vida, la integridad física y los derechos de los niños; igualmente a que se cumpla un breve procedimiento, consistente en previamente solicitar al dueño o morador del bien, su autorización o permiso para ingresar al domicilio, circunstancia

que se dejará constancia por escrito, caso en el cual agotado el mismo se procederá a lo pertinente. 6.4. Declarar la INEXEQUIBILIDAD del inciso 2 del artículo 62 del Decreto 1355 de 1970. 6.5. Declarar la INEXEQUIBILIDAD del numeral 5 del artículo 83 del Decreto 1355 de 1970. Señores Magistrados, CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU Procurador General de la Nación (e) CID/AEspinosaB 13