PGN - POLICIA NACIONAL - Indemnización y ascenso al cargo inmediato como consecuencia de lesion

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 076

06-03-03

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4616-2002

ACTOR : JUAN VICENTE GRIMALDOS SUAREZ

DEMANDADO : NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

POLICIA NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 12 de junio de 2002, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó parcialmente el Decreto No. 2130 del 22 de octubre de 1999, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, en cuanto que la fecha de ascenso no es el 14 de agosto de 1997, sino el 6 de febrero de 1996, día en que el representado sufrió las

lesiones de pérdida total del ojo izquierdo, hechos que sucedieron en ejercicio del servicio, amén de que se aplique en su integridad el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, en cuanto a que no se trata sólo del ascenso, sino del reconocimiento de las demás prestaciones de que trata dicha norma. 2 Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se le cancele y reajuste con el grado de Teniente Coronel, las cesantías, indemnización, pensión de invalidez y demás prestaciones sociales a que tiene derecho con aplicación de los literales b), c), d), e) y f) del artículo 161 del Decreto 1212 de

1990. Así mismo, que por el Tesoro Público se pague por una sola vez, la indemnización de que trata la tabla D del Decreto 094 de 1989.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones manifiesta que: El día 6 de febrero de 1996, siendo las 7:00 a.m. el actor en su calidad del Mayor en ejercicio de sus funciones en la Policía Nacional, como Subcomandante, fue designado como jefe de servicios para el desalojo de los invasores en los predios del Fondo de Vivienda Municipal y Reforma Urbana de la Ciudadela Universitaria, en el Municipio de Sincelejo, y con la presencia de la Inspectora de Policía, quien dio la orden del lanzamiento. En el transcurso de la mañana se originó un enfrentamiento entre los invasores y la fuerza pública, y en la arremetida su utilizó por los primeros, piedras, palos, botellas, armas blancas y otros objetos, y por parte de la fuerza pública elementos antimotines, sin armas de fuego.

En dicho enfrentamiento resultó herido y lesionado el jefe del operativo, Mayor Juan Vicente Grimaldos Suárez, ocasionándole lesiones de consideración en el rostro y en las demás partes del cuerpo.El 14 de agosto de 1997, mediante Decreto 2017, fue llamado a calificar servicios, siendo retirado del mismo. Luego de practicársele sendos exámenes de neurología, oftalmología, ortopedia, otorrinolaringología, gastroenterología, psiquiatría, cirugía maxilofacial, cirugía de mano y cirugía plástica, para su respectiva valoración de medicina laboral, la junta médica valoró su capacidad laboral y aptitud psicofísica, clasificar lesiones y secuelas, e indemnizar si fuere el caso, de acuerdo con lo dicho en el artículo 21 del Decreto 094 de 1989 y el 6 de febrero de 1998, el Tribunal Médico Laboral, mediante acta No. 1404, calificó la disminución de la capacidad laboral en 97.2%. Mediante resolución No. 00673 del 18 de agosto de 1998 se le reconoció pensión de invalidez e incapacidad psicofísica, con el grado y sueldo de Mayor, 3 grado que ostentaba para el día de los hechos, con fundamento en el artículo 159 del Decreto 1212 de 990, indemnización que no corresponde a lo dicho en el artículo 161 ibídem. En octubre 22 de 1998, mediante Decreto No. 2130 fue ascendido al grado inmediatamente superior, Teniente Coronel, a partir del 14 de agosto de 1997, cuando en realidad debió ascendérsele desde la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, 6 de febrero de 1996, amén de que ordenó lo dicho en el

literal a) del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, dejando de lado los literales b), c), d), e) y f). aplicables al caso objeto de estudio. El derecho a ser ascendido le otorga al demandante, ipso jure, el derecho a las prerrogativas que se otorgan por el accidente y la lesión que sufrió, en aplicación, además, del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La acción del enemigo, de que trata la norma descrita, no se refiere a la acción directa, sino que como consecuencia de dicha acción, se genere la lesión o daño. Cita jurisprudencias del H. Consejo de Estado donde, en casos similares, se accede a las súplicas de la demanda (fls. 25-37).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 62 y s.s. el apoderado judicial de la entidad demandada, manifiesta que el retiro del servicio del actor, se produjo para mejorar el servicio público, porque la buena conducta, los méritos personales y la idoneidad, no son suficientes para desvirtuar la legalidad de la medida adoptada.

El hecho de que el demandante haya sido una persona que ha logrado buen desempeño en el ejercicio de sus funciones como Mayor de la Policía Nacional, no es óbice para que el Director de la Institución en uso de las facultades que le confiere el Decreto 1212 de 1990, no pueda prescindir de sus servicios por necesidad del mismo, o para cumplir las finalidades públicas (fls. 62-65). 4

3. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado del actor manifiesta que en la contestación de la demanda, la

entidad no desvirtuó ninguno de los cargos endilgados en el libelo, sino se limitó a alegar que el retiro del servicio obedeció a la facultad discrecional dada por la ley. En este caso, no se está pretendiendo el reintegro al cargo; la litis aquí trabada se centra en que como consecuencia de la acción del enemigo y en ejercicio del servicio, el demandante fue gravemente herido y lesionado, por lo que su incapacidad laboral permanente fue del 97%. Reitera lo pedido en la demanda (fls. 115-119).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Sucre mediante providencia del 12 de junio de 2002, negó las súplicas de la demanda, para lo cual consideró que: En el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, que establece las prestaciones a que tiene derecho un oficial de la Policía Nacional que sufra de incapacidad absoluta en actos meritorios del servicio, “…no dice nada desde qué fecha, debe a comenzar a contarse el ascenso y las demás prebendas a que se hacen acreedores dichos servidores públicos, pero la interpretación que le da la Sala a este vacío jurídico, es que debe ser desde la fecha en que se causa el retiro del servicio, puesto que, es desde esta fecha cuando tiene efectos fiscales el ascenso decretado, tal como se señala en el acto acusado, Decreto 2130 de 1998, el cual fue proferido el 22 de octubre, pero con efectos fiscales desde el 14 de agosto de 1997, fecha en la cual se causó el retiro del servicio activo del accionante, por llamamiento a calificar servicios, la cual se materializó mediante el Decreto 2017 de esa misma fecha“.

El reconocimiento económico de que trata la demanda en la aplicación de los literales b), c), d), e) y f), del artículo antes citado, se reconocieron en la Resolución No. 00673 del 18 de agosto de 1998, la cual no fue acusada de nulidad en el demanda, por tanto, no se pronuncia. Niega las súplicas de la demanda (fls. 134-140). 5

5. EL RECURSO DE APELACION El demandante reitera lo dicho en la demanda, pero se refiere específicamente a que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que las lesiones, traumatismos y pérdida del ojo izquierdo del actor, se ocasionaron por el ejercicio del servicio, es decir, por los hechos acaecidos el 6 de febrero de 1996, en actos meritorios del mantenimiento y restablecimiento del orden público y como consecuencia de la acción del enemigo. Mediante Decreto 2017 del 14 de agosto de 1997, se le llamó a calificar servicios y fue remitido a las respectivas valoraciones médicas para determinar su incapacidad laboral y el 6 de febrero de 1998 se dijo que era del 97.21%.

En concepto del 2317 del 7 de abril de 1998, la Junta Jurídica de Prestaciones Sociales de la Dirección General de la Policía Nacional, dijo que el actor cumplía los requisitos para ser ascendido al grado inmediatamente superior de Teniente Coronel, toda vez que su incapacidad absoluta y permanente fue como consecuencia de la acción del enemigo en actos meritorios del servicio, tal como lo dice el Decreto 1212 de 1990. El actor solicitó a la oficina jurídica de la entidad, un concepto jurídico relacionado con su ascenso y fue resuelto

mediante oficio No. 01055del 1º de junio de 1998, en los siguientes términos: “(…) Tal y como lo señala la asesora jurídica de Prestaciones Sociales, en oficio 2317 del 7 de abril del año en curso, el citado oficial reúne los requisitos para ser ascendido al grado inmediatamente superior, toda vez que su incapacidad absoluta y permanente fue adquirida como consecuencia de la acción del enemigo. Por lo anterior, deberá proyectarse el correspondiente decreto en el que se cause el ascenso a Teniente Coronel del Mayor ® JUAN VICENTE GRIMALDOS SUAREZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 literal a) del Decreto 1212 de 1990” (fl. 153). Concluye que el juez de primera instancia debió dar la interpretación correcta a lo dicho por el Decreto 1212 de 1990 en su integridad, es decir, que el perjudicado se hace acreedor a lo dicho en ese artículo, con ocasión de las 6 lesiones sufridas por el enemigo. Se debe entender que es desde ese momento, y no después y en caso de duda, el juez debe aplicar la norma más favorable al servidor público (fls. 152-157).

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos: Se trata de determinar si le asiste razón al actor para demandar el acto administrativo proferido por la entidad demandada, por el cual se le ascendió al cargo inmediatamente superior con base en lo dispuesto en el literal a) del

artículo 161 del Decreto Ley No. 1212 de 1990, como consecuencia de las lesiones y pérdida de su ojo izquierdo sufridas en servicio y por acción del enemigo; pero la indemnización y demás prerrogativas que contempla dicha norma en sus demás literales, se realizó con base en el grado de Mayor que ostentaba al momento en que acaecieron los hechos. Al folio 2 del cuaderno 1 anexo, obra la hoja de servicios del actor y consta que ingresó a laborar en la Policía Nacional el 16 de mayo de 1982, hasta el 14 de agosto de 1997, para un tiempo total de servicio de 17 años, 8 meses, 26 días. Al folio 40 ibídem, obra el informe administrativo por lesiones No. 262 del 3 de abril de 1996, emitido por el Departamento de Policía de Sucre, que da cuenta de los hechos acaecidos el día 6 de febrero de 1996 a las 9:45 a.m., en el municipio de Sincelejo (predios urbanos), donde el Mayor Juan Vicente Grimaldos Suárez se disponía a realizar el desalojo de invasores que ocupaban de hecho los terrenos, fue agredido en forma violenta por cuatro de ellos quienes portaban armas cortopunzantes, ocasionándole lesiones de gravedad en el rostro, con pérdida de su ojo izquierdo y fracturas múltiples en su cuerpo. La calificación de dicha evaluación, fue: “(…) Las lesiones sufridas por el MY. JUAN VICENTE GRIMLADOS SUAREZ, se enmarcan según lo establecido en el literal c), artículo 35; Título IV, Decreto 0094 de 1989, como “En

el servicio, por causa de heridas en combate o como 7 consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público” El 22 de agosto de 1997, fue llamado a calificar servicios y en la práctica de los exámenes de retiro, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 23 de octubre de 1997, encontró una disminución de su capacidad laboral psicofísica, equivalente al 97.21% como resultado de las lesiones y pérdida de su ojo izquierdo, por los hechos ocurridos en servicio de sus funciones y como consecuencia de la acción del enemigo (fls. 10-17 cdno 1 anexo). A folios 30 y s.s. ibídem, obran los documentos contentivos de los antecedentes laborales del actor, quien reúne los requisitos de ley para ser ascendido al grado inmediatamente superior. Estos documentos fueron remitidos por la asesora jurídica de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, con fecha 7 de abril de 1998. Al folio 25 y con fecha 9 de junio de 1998, el actor, con base en lo previsto en el artículo 23 de la C.N. y por los hechos acaecidos, solicitó su ascenso al cargo de Teniente Coronel, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990. Por Decreto No. 2130 del 22 de octubre de 1998, la Secretaría General de la entidad, ascendió al actor al grado de Teniente Coronel, desde el 14 de agosto de 1997, de conformidad con lo establecido en

el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990. Entre sus consideraciones, el acto administrativo indica: “(…) Que el informativo prestacional No. 012/89 conceptúa que las lesiones sufridas por el señor Oficial fueron adquiridas en servicio y por causa del mismo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 20, literal a) del Decreto 1836/79. Que el Director General de la Policía Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 36 del Decreto Ley 94 de 1989, modificó la calificación de las circunstancias en que el citado Oficial adquirió las lesiones, disponiendo en su lugar que los hechos se presentaron en servicio como consecuencia de la acción del enemigo. 8 Que el artículo 161 literal a) del Decreto 1212 de 1990 establece el ascenso al grado inmediatamente superior, si la incapacidad absoluta y permanente fue adquirida como consecuencia de la acción del enemigo.

DECRETA: Artículo 1º: Asciéndase al grado de Teniente Coronel al señor Mayor ® GRIMALDOS SUAREZ JUAN VICENTE… con fecha 14 de agosto de 1997, de conformidad con lo establecido en el artículo 161, literal a) del Decreto 1212 de 1990” (fl.2).

Así las cosas, de la lectura de las piezas procesales y las normas aplicables al caso, se tiene claro que el actor sufrió las lesiones y limitaciones psicofísicas de que tratan los diagnósticos médicos, por causa de la agresión de que fue víctima cuando se encontraba desempeñando funciones propias del cargo de Mayor de la Policía Nacional y quien estaba al mando de las operaciones de

desalojo, con el fin de preservar el orden en la zona. Es claro también que si los hechos sucedieron en febrero de 1996, sufrió su incapacidad laboral en un 97.21% y fue llamado a calificar servicios en agosto de 1997, es decir, sólo seis (6) meses después, la forzosa conclusión es que la entidad lo retiró por el hecho de encontrarse incapacitado para el desempeño normal de sus funciones y se amparó, con el fin de darle legalidad a la decisión de desvinculación del servicio, en las normas que la facultan para hacer uso de la remoción de los funcionarios, si se dan los requisitos de ley. Es así como la Secretaría General – Grupo de Negocios Judiciales de la Policía Nacional, en respuesta a una solicitud del juez de primera instancia, manifiesta que el retiro del servicio activo de la Institución del señor Juan Vicente Grimaldos Suárez, obedeció al ejercicio de lo dispuesto en los artículos 75 y76 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 7 y 8, numeral 1), literal b) del Decreto 573 de 1995, que en síntesis, se refiere al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, en cuanto es una facultad discrecional de la entidad en consideración a que el actor contaba con 17 años largos de servicio. Dicha decisión se tradujo en el Decreto 2017 del 14 de agosto de 1997 (fls. 72-74). 9 Es tan cierto que la entidad demandada reconoció que las lesiones y pérdida permanente de capacidad laboral del actor se produjo con ocasión de los enfrentamientos con el enemigo, que en el acto administrativo por el cual lo

ascendió a Teniente Coronel, modificó la calificación de las circunstancias en que el citado oficial adquirió las lesiones y le dio aplicación a lo dicho en el literal a) del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 (fl. 93). Comparte plenamente este Despacho los argumentos del demandante en las diferentes instancias procesales, en cuanto que el artículo 161 del citado decreto es una norma especial, aplicable a un personal especial, como es el que integra la Policía Nacional, y la norma es tan clara que no amerita mayor interpretación cuando afirma que se aplicará, obviamente en su integridad, cuando se trate de “incapacidad absoluta en actos meritorios del servicio”, y aquí, el funcionario tendrá, en primer lugar, el derecho al ascenso al grado inmediatamente superior, y en segundo lugar, como es apenas obvio, las prerrogativas de que tratan los literales b), c), d), e) y f). Las normas sistemáticas de interpretación jurídica indican que el juez, al aplicar la ley, no puede disgregar o separar los derechos y garantías que el legislador ofrece a sus destinatarios, máxime cuando se trata de un servidor público que, como en el presente caso, sufrió una pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 95%, en ejercicio de sus funciones, bajo órdenes superiores, en cumplimiento estricto de la ley y en relación directa con el control del orden público. No sería jurídicamente viable que la entidad demandada otorgue un ascenso por reconocimiento a la dramática situación del actor, y al mismo tiempo se le pague una indemnización y demás prerrogativas de ley, con base en el grado

inferior que ostentaba antes de la sucesión de los hechos que terminaron en pérdida de su ojo izquierdo y demás lesiones psicofísicas, máxime que la citada disposición consagra el derecho al ascenso al grado inmediatamente superior y es sobre este grado que se deben hacer los reconocimientos prestacionales correspondientes, pero desde la fecha en que el citado oficial quedó inválido por causa y con ocasión del servicio. 10 Por las razones descritas, considera este Despacho, que en el caso objeto de estudio, se cumplieron, en exceso, los requisitos planteados en el artículo 161 del Decreto Ley No. 1212 de 1990. Sobra decir que este Despacho no comparte las argumentaciones del Tribunal de primera instancia, en cuanto pretende, “llenar un vacío jurídico”, que en realidad no existe, respecto de lo dicho en el artículo 161 citado y que hace referencia a la fecha en que debe comenzar a contarse el ascenso y demás prebendas de ley, pues como ya se dijo, de la simple lectura de la norma se deduce su aplicación en el tiempo, el espacio y sujetos a quienes está dirigida. Decir que se contará el tiempo de ascenso desde el retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, es un verdadero atropello a los derechos fundamentales y aplicación de principios constitucionales en materia laboral, pues en el caso sub júdice, es claro que el retiro se produjo con ocasión de su pérdida de capacidad laboral, disfrazada de dicha figura jurídica, por la entidad demandada. Es obvio y lógico que el tiempo se contará desde el momento en que el servidor sufre la lesión y por ende, la incapacidad absoluta.

De lo anterior, es forzoso concluir que la Policía Nacional, en el presente caso de retiro del servicio, utilizó la facultad discrecional desconociendo los fines que la contienen, es decir, la congruencia y coherencia de los hechos que motivaron la decisión. Este despacho comparte lo dicho por el H. Consejo de Estado en reciente sentencia del 13 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamente, expediente No. 1657 de 2001, que en un caso similar dijo: “(…) Así las cosas, el quid de la discrecionalidad no versa hoy en día sobre su existencia, la cual no se discute, sino hasta dónde es legítimo el ejercicio del control judicial y en qué consistiría dicho control, partiendo del principio ecuménicamente aceptado, según el cual la discrecionalidad sólo puede ser concebida como legítima en un Estado de Derecho, en la medida en que aprecie el interés general en relación con otros intereses múltiples y heterogéneos que aparecen en el ordenamiento jurídico – como por ejemplo la estabilidad de los trabajadores, con el fin de elaborar, en un marco de justicia, y respeto por los derechos fundamentales, la decisión que mejor se aproxime a aquella que, en un plano hipotético pueda ser calificada como correcta”. 11 En consecuencia, las condiciones especiales de antigüedad, eficiencia, eficacia, moralidad y circunstancias traumáticas en que el actor perdió su capacidad laboral, deben ser tenidas en cuenta por la entidad demandada para tomar la decisión de desvincularlo del servicio, en condiciones humanas, dignas y justas.

En consecuencia, a juicio de esta Delegada, se rompió la congruencia y coherencia entre dichos principios, y por ende, debe revocarse la decisión de primera instancia y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.-