PGN - POLICIA NACIONAL - No se demostró que omisión en la que incurrió hubiere significado pérd

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por actos delincuenciales perpetrados por particulares RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política NULIDAD PROCESAL-Indebida representación de las partes según art. 133 del Código General del Proceso RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia según regulación legal RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Para que se configure por hechos delictivos de particulares se deben presentar situaciones especiales Debe tenerse en cuenta que, en principio, no es posible atribuir responsabilidad al Estado por todos los daños que sufran los ciudadanos, como consecuencia de hechos delictivos perpetrados por particulares. Así, para que se configure responsabilidad patrimonial de parte del Estado por tales hechos, es necesario que se presenten situaciones especiales, que muestren que en el daño sufrido el particular se encuentra comprometida una acción u omisión estatal. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Requisitos para que sea viable por daños por hechos ilícitos de particulares según sentencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Para modalidad de pérdida de oportunidad uno de los requisitos a acreditar es la acción u omisión de agentes estatales RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Teoría de la pérdida de oportunidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ESTADO-En sub examine no se demostró su responsabilidad por daño sufrido por actor respecto de actuaciones delincuenciales de particulares/POLICÍA NACIONAL-No se demostró que omisión en la que incurrió hubiere significado

pérdida de oportunidad para obtener beneficio/NEXO CAUSAL-En el caso sub lite no se probó/ESTADO-No debe responder por daño sufrido por actor al no acreditarse ninguna circunstancia especial/FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAAntes de proferirse se debe proceder al saneamiento del proceso ……el Ministerio Público considera que, si bien se demostró la ocurrencia de una omisión de parte de la Policía, el actor no demostró que dicha omisión hubiese significado la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01 pérdida de una oportunidad real de obtener beneficio alguno, en relación con indemnizaciones o reparación integral. Concluye también esta Delegada en similar sentido del tribunal de primera instancia, que si bien es cierto existió un daño antijurídico y una omisión por parte de la Policía Nacional, dicha omisión no es de entidad tal ni tiene incidencia determinante en el daño que permita establecer un nexo causal entre ella y el daño padecido por el demandante, de tal suerte que tampoco aparece probado el nexo de causalidad necesario para poder establecer una responsabilidad por parte de las entidades demandadas. Así, el Ministerio Público considera respetuosamente que en este caso se deben denegar

las súplicas de la demanda, tal como lo señaló el a quo, pero por las razones expuestas. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos y las pruebas allegadas al plenario, el Ministerio Público conceptúa que la Sentencia N° 010 del 31 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debe ser confirmada, pero por las razones expuestas. Lo anterior, considerando que en el presente caso no se acredita ninguna circunstancia especial en la cual el Estado deba responder por el daño sufrido por el actor, por actuaciones delincuenciales efectuadas por particulares. Así mismo, teniendo en cuenta que, si bien se acredita que la Policía Nacional incurrió en una omisión, lo cierto es que no se demostró que dicha omisión hubiera significado para el actor la pérdida de una oportunidad seria y cierta de obtener un beneficio. Así mismo, la Delegada recomienda que, antes de proferir fallo de segunda instancia, se proceda preventivamente al saneamiento del proceso, de conformidad con los arts. 132 y 137 del CGP, haciendo saber al actor sobre la falta de poder del abogado que interpuso el recurso de apelación en primera instancia, para que se pronuncie, o para que su silencio de por entendida la aceptación de la gestión realizada en su nombre. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (59218)

05001-33-31-001-2010-00146-01

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 151 / 2017

Bogotá, D.C 19 de septiembre de 2017

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 05001 33 31 001 2010 00146 01 (59218)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Neftali Guarín Zapata ACCIONADO: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y La Nación – Fiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: Se solicita confirmar sentencia que negó las súplicas de la demanda / Caso en el que accionante considera que no pudo resarcir los perjuicios, debido a que los agentes estatales omitieron identificar persona, de quien recibieron información sobre sujeto que le disparó en la pierna / Temas: Requisitos especiales para que proceda responsabilidad del Estado por actos delincuenciales perpetrados por particulares / Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuando agentes de Policía omiten identificar pruebas / Pérdida de oportunidad o pérdida de chance como modalidad de daño autónomo – requisitos de procedencia / Saneamiento de nulidad por falta íntegra de poder de abogado que presenta recurso de apelación en nombre de parte actora / No se logró acreditar la pérdida de una oportunidad real de obtener un

beneficio, debido a la omisión en que incurrieron agentes del Estado. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala, concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El señor NEFTALI GUARIN ZAPATA, radicó el 21 de mayo de 20101, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda contentiva de Acción de Reparación Directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

La acción fue impetrada con el fin de que se declarara administrativamente responsable a las accionadas, por omisiones ocurridas en investigación de presuntos hechos delictivos, que según dice el actor, han impedido el resarcimiento de los perjuicios ocasionados, como consecuencia de un disparo que recibió en la pierna derecha, por parte de un sujeto que lo atacó con arma de

fuego dentro de un bus. Así, en el líbelo de la demanda se narra que el 11 de abril de 2008, el accionante retiró $2’000.000 del banco Bancolombia, ubicado en el Municipio de Copacabana – Antioquia. Que luego abordó un bus con dirección a la Estación Madera del Metro de Medellín, al cual se subió luego el parrillero de una moto, que apuntó con un arma al señor GUARIN ZAPATA, pidiéndole el paquete con el dinero. Que el señor GUARIN ZAPATA se negó a entregar el paquete, por lo que el sujeto le disparó en la pierna derecha y luego huyó, ocasionándole la fractura de la tibia. Que luego de los hechos ocurridos, el accionante se dirigió a la Policía a indagar sobre la información recopilada respecto a lo sucedido, para efectos de la investigación penal y reclamación al Seguro, donde le informaron que entrevistaron al conductor del bus en el que ocurrieron los hechos, quien les dijo que la placa de la moto en que iban los sujetos era HWA-74A, modelo V80, color rojo. Que, sin embargo, no tenían los datos de dicho conductor del bus, ni las placas del vehículo de transporte público que éste conducía. Que la investigación penal se encuentra paralizada. Que la omisión de identificación del conductor del bus, ocurrida en la investigación por parte de la Policía y de la Fiscalía, ha impedido al señor GUARIN ZAPATA la posibilidad de resarcir los perjuicios ocasionados. 1.2. Contestación de la demanda: 1 Escrito de la demanda visible a folios 1 a 7 del cuaderno 1 del expediente.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación de la demanda2, en el que respecto a los hechos señaló que no le constan, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, considerando que la Fiscalía ha procedido a realizar la investigación dentro de un tiempo razonable, pidiendo todos los materiales probatorios que permitan la individualización de los presuntos autores de la conducta investigada, aduciendo entonces que el no poder establecerlos, no se debe a omisión suya. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la contestación de la demanda3 señala, en resumen, que en el presente caso los perjuicios ocasionados al actor, no provienen de una actuación irregular de la Policía, sino que provienen del hecho de un tercero. Además, señalan que se presenta culpa exclusiva de la víctima, porque el actor se sometió de manera imprudente a un riesgo, al retirar representativas sumas de dinero sin precaución alguna, sin pedir asistencia de la Policía, y al enfrentarse a los asaltantes. 1.3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de Sentencia N° 010 del 31 de enero de 20174, negó las súplicas de la demanda.

Para arribar a la anterior conclusión, el a quo, partiendo de un recuento exhaustivo de las pruebas, y de su valoración, luego señala que si bien en la anotación del libro en que quedó consignado el evento donde resultó lesionado el actor, no se consignaron ni la identificación del bus ni del conductor, esto no es suficiente para atribuirle responsabilidad a la Policía Nacional. Señala el a quo que dicha Entidad sólo se enteró de lo ocurrido cuando el señor GUARIN ZAPATA se encontraba recibiendo asistencia médica, cuando el bus ya no se encontraba en el lugar de los hechos. Que se desconoce en qué momento o a que persona en concreto fue que el referido conductor le informó sobre el modelo, color y placas de la motocicleta en que huyó el hombre que le disparó al actor, porque la Policía sólo fue informada del suceso por el vigilante del hospital donde fue atendido el actor, tiempo después de ocurrido el suceso. Que aún en el evento que la Policía hubiese recolectado la información del conductor del bus, ello no hubiese garantizado las reclamaciones del actor en contra de la compañía transportadora, toda vez que el contrato de seguro que cobijaba a dicha compañía, excluía los siniestros que no fuesen producto de un accidente de tránsito. 2 Visible a folios 39 a 43 del cuaderno 1 del expediente. 3 Visible a folios 44 a 48 del cuaderno 1 del expediente. 4 Providencia visible a folios 217 a 226 del cuaderno 2 del expediente. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

En relación con las omisiones endilgadas a la Fiscalía General de la Nación, considera que al margen del resultado de la investigación adelantada, se encuentra que a pesar de la precaria información recolectada, dicho Ente investigador ha buscado la individualización de los sujetos que iban en la moto, a través de diferentes acciones, que muestran que la imposibilidad de establecer la identidad de dichos sujetos, obedece a una ausencia de elementos orientadores de la responsabilidad, y no a una omisión de dicha Entidad. Por último señaló que si aún en gracia de discusión se aceptase que las entidades incurrieron en conductas omisivas susceptibles de reproche, no hay lugar a atribuir responsabilidad a las mismas, porque ninguna de estas se encuentra vinculada o tuvo participación en los hechos que generaron la lesión de la pierna del actor, presentándose entonces un rompimiento del nexo causal requerido para atribuir responsabilidad a alguna de ellas. 1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora: El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia5, solicitando revocarla en su totalidad. En dicho recurso, se cuestiona la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia. Señala el apoderado del accionante que en el informe de policía se dice que fue el conductor del bus quien les informó sobre la identificación de la moto,

pero también se dice que cuando llegaron al lugar de los hechos ya no se encontraba el bus, encontrando inexplicable entonces que reciban información de dicho conductor, sin identificarlo plenamente. Señala que dicha omisión perjudicó al actor, al privarlo de los datos necesarios para reclamar a quien corresponda, por un daño que no estaba obligado a soportar.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos que surgen del recurso de apelación de la parte demandante ¿Incurrieron en omisión susceptible de reproche las entidades accionadas, al no haber sido identificados ni el bus ni el conductor del bus, que informó sobre las características de la moto en que se transportaban los sujetos presuntamente responsables por el disparo en la pierna del actor? 5 Escrito visible a folios 227 a 229 del cuaderno 2 del expediente.

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

En caso de que dicha omisión sea atribuible a las accionadas, ¿dicha omisión permite atribuirle la responsabilidad, por privar al accionante la posibilidad de reclamar ante quien corresponde, por los perjuicios sufridos debido al disparo recibido en la pierna derecha? 2.2. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público

¿Puede considerarse el proceso libre de nulidades, si el abogado que interpuso el recurso de apelación en nombre del actor, carecía íntegramente de poder, pero nadie alegó dicha nulidad, en las oportunidades debidas? 2.3. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.3.1. Saneamiento del proceso cuando quien actúa como apoderado carece íntegramente de poder. El art. 133 del Código General del Proceso – CGP, establece dentro de las causales de nulidad de un proceso, la siguiente: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”.

Respecto al saneamiento de dicha nulidad frente a la persona por la cual interviene apoderado sin poder, el art. 137 del CGP, señala: “ARTÍCULO 137. ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas

generales previstas en los artículos 291 y 292 . Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará”. 2.3.2. Responsabilidad extracontractual del Estado. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

El inciso 1º del art. 90 de la Constitución, señala: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Esta norma es la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, con base en al cual el Estado reconoce los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Coherentemente con lo anterior, en el art. 86 del C.C.A.6, se consagró la Acción de Reparación Directa, con la finalidad de desarrollar el citado art. 90 de la Constitución, como vía procesal idónea encaminada a que el Estado responda por los daños que le sean imputables. 2.3.3. Competencias del ad quem en segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el art. 170 del CCA, en concordancia con el art. 320 del CGP7, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en los reparos concretos formulados por el apelante. Concuerda con lo anterior, lo que ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de Sentencia de Unificación, así8: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”9. 6 Norma aplicable al caso bajo estudio, de conformidad con lo establecido en el art. 308 de la Ley 1437 de 2011.

7 Norma que reemplaza el anterior art. 357 del CPC. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012, radicación N° 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), M.P. Doctor Mauricio Fajardo Gómez. 9 [Referencia de la providencia citada] Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C583 de 1997. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01 2.3.4. Requisitos para la responsabilidad del Estado por los daños sufridos como consecuencia de hechos ilícitos cometidos por particulares. Debe tenerse en cuenta que, en principio, no es posible atribuir responsabilidad al Estado por todos los daños que sufran los ciudadanos, como consecuencia de hechos delictivos perpetrados por particulares. Así, para que se configure responsabilidad patrimonial de parte del Estado por tales hechos, es necesario que se presenten situaciones especiales, que muestren que en el daño sufrido el particular se encuentra comprometida una acción u omisión estatal. Al respecto, la presente Delegada considera pertinentes las situaciones especiales que ha dilucidado el Consejo de Estado, así10: “De tal manera que en el presente caso no se aprecia que las entidades

demandadas tuvieran o hayan debido tener un previo conocimiento sobre la posibilidad de que se atentara contra la vida de José Javier Guevara Sánchez. Ello se enmarca en el criterio que ha sido mantenido por esta Subsección “B” en casos similares al de autos, en donde se ha absuelto de responsabilidad a la administración por no haberse demostrado la participación de agentes estatales en los hechos, y al no comprobarse que existiera una situación especial de amenaza frente a la víctima que hiciera necesaria la actuación protectora de la administración. En los términos expuestos en la sentencia del 29 de mayo de 2014: Al respecto, es pertinente recordar que la Sala ha establecido que el Estado es responsable de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros cuando: (i) el mismo es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado…; (ii) la persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y estas no se las brindaron…, (iii) la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida… y (iv) en razón de las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado era previsible y, sin embargo, no se adelantaron las acciones correspondientes… Así, en estos casos, la Sala ha considerado que la responsabilidad del Estado surge por el incumplimiento del deber constitucional y legal de proteger la vida y la seguridad de la víctima, es decir, de la omisión respecto de la conducta debida, la

misma que de haberse ejecutado habría evitado el resultado… y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del servicio… En el caso sub examine, como se ha expuesto, las pruebas no indican de manera concordante ninguno de los supuestos examinados, puesto que (i) no se acreditó la participación de agentes de la fuerza pública en el ilícito ni las pruebas son concordantes en indicar dicha participación; (ii) no se encuentra acreditado respecto a que los miembros de la comunidad que conocieron del riesgo de la realización de homicidios selectivos en la vereda La Fragua, hayan entablado denuncias o puesto en conocimiento de las autoridades dicha situación, ni (iii) tampoco se colige de lo 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 13 de julio de 2017, radicación N° 6800123-31-000-2004-01607-01(43982), M.P. Doctor Danilo Rojas Betancourth 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01 expuesto, que de las especiales circunstancias sociales y políticas en el momento, el atentado fuera previsible, pues si bien se habían presentado hechos de inseguridad, estos se limitaban a hurtos a residencias, actividad delictiva que dista de la operación

criminal sistemática de los grupos de “limpieza social”. Por los motivos expuestos, considera esta Sala, que del material probatorio no se coligen los supuestos que permiten imputar el daño antijurídico sufrido por los demandantes a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y al municipio de Chía, y en tal sentido, no le asiste razón al recurrente al señalar que de las declaraciones rendidas en el sumario n.º 196 adelantado por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, así como de los testimonios rendidos en el presente proceso, se colige la responsabilidad de las entidades demandadas por el hecho dañoso bajo estudio11”. 2.3.5. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Igualmente, en desarrollo del art. 90 de la Constitución, los arts. 65 y 69 de la Ley 270 de 1996, señalan que el Estado responderá, concretamente, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. “ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley,

quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. En los términos del art. 69 de la Ley 270 de 1996 citado, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se presenta, entre otros casos, cuando ocurre un daño por acción u omisión, en el curso de investigación de una presunta infracción de la ley penal. 2.3.6. Obligación de la Policía Nacional de identificación de los elementos materiales probatorios que encontrasen en el ejercicio de su actividad. 11 [Referencia de la Providencia citada]: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, radicación n.º 25000-23-26-000-1998-00660-01 (30377), actor: Primitiva Bernal de Martínez y otros, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

Respecto a las obligaciones de la Policía Nacional en relación con la identificación de los elementos materiales probatorios que encuentren en desarrollo de su actividad, el art. 208 de la Ley 906 de 2004, señala:

“ARTÍCULO 208. ACTIVIDAD DE POLICÍA. Cuando en ejercicio de la actividad de policía los servidores de la Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física como los mencionados en este código, en desarrollo de registro personal, inspección corporal, registro de vehículos y otras diligencias similares, los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente. Sin demora alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial”. 2.3.7. Alcances de la responsabilidad del Estado, por daño constitutivo en una pérdida de oportunidad o pérdida de chance. Puede ocurrir que como consecuencia de una acción u omisión de los agentes del Estado, se presente la pérdida de posibilidad de recibir un beneficio, para un determinado afectado. Cuando se presenta esta situación, se configura una categoría autónoma de daño, conocida como “pérdida de oportunidad” o “pérdida de chance”. Respecto a la definición y explicación de esta categoría autónoma de daño, el Ministerio Público considera pertinente remitirse a estudio plasmado en la jurisprudencia, que es referente importante en la materia, y define12: “En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o

beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento”. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 25 de agosto de 2011, Radicado N° 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59218) 05001-33-31-001-2010-00146-01

Respecto a los requisitos para que proceda la reparación del daño por pérdida de

oportunidad, es importante precisar que es necesario acreditar que la oportunidad que se predica perdida, aparezca suficientemente seria, puesto