PGN - POLICIA NACIONAL - Nulidad de acto de retiro del servicio activo por perder su fuerza eje

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 146 – 2.006 20 – VI - 06

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERA PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 6877 – 2.005

DEMANDANTE : OSCAR MANUEL PINZÓN TAMAYO

DEMANDADO : MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

1. INTRODUCCIÓN Esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, procede a emitir el concepto de rigor, en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día cuatro (4) de marzo de 2.005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.

2. ANTECEDENTES 2.1. Declaración. El ciudadano OSCAR MANUEL PINZÓN TAMAYO, por intermedio de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1.989, solicitó el día 27 de septiembre de 2.002 (fl. 143 vto), por ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 0564 del veintisiete (27) de mayo de 2.002, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, y mediante la cual se le retiro, como 2 Teniente Economista, “del servicio activo de la Policía Nacional, por solicitud propia, a partir del 27 de mayo de 2.002…la nulidad del Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional del 9 de mayo de 2002 en la parte pertinente que acepta el retiro del actor presentada el 9 de mayo…la nulidad del Acto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional del 24 de mayo de 2002, emitida mediante acta #005; se colocó a consideración de la Junta Asesora la solicitud de desistimiento de retiro del actor presentada el 9 de mayo y decide el Ministro de la defensa y los generales de la Junta Asesora No tener en cuenta las solicitudes de desistimiento de retiro voluntario y aprobar el retiro ”. 2. 2. Restablecimiento y reparación. A título de retorno del derecho deprecó el actor, de manera principal, la reincorporación, sin solución de continuidad, al grado y cargo que ostenten sus compañeros de promoción; la cancelación de todos los haberes salariales y prestacionales dejados de percibir, con base en un sueldo de capitán, desde el momento de la desvinculación hasta el día de cumplimiento del reintegro efectivo, incluyendo los aumentos de sueldo y el reconocimiento de sumas indexadas; y, de forma subsidiaria, “y como Reparación del daño causado art. 85 C. C. A. y la ley 446/98 pagarán

las demandadas como daño Moral …la suma de Dos mil gramos oro puro al precio que certifique el DANE, en el momento del pago efectivo de la sentencia…y Que se prohíba expresamente en la sentencia a la demandada a realizar descuentos de ninguna especie por dineros recibidos del erario público.” 2. 3. Preceptiva infringida y concepto de violación. El accionante estimó como disposiciones violadas los artículos 189 numerales 10 y 11 de la Constitución Política; 55 numeral 6, 62 y 95 del Decreto 1791 de 2.000, y argumentó el criterio violador manifestando que: “Se acusa de inconstitucionalidad sobreviviente por haber sido expedido el decreto 1791 de 2000 irregularmente, con falsa motivación y en abuso de poder lo que se describe así: La ley habilitante para reformar las normas de carrera del personal de oficiales de la policía nacional es la Ley 578 del 14 de marzo de 2000, ésta ha debido contener facultades expresas para derogar los ARTS. 6, 7 y 12 del D-573 de 1995 de Abril 4, y no contenía en su artículo 2 la facultad para derogar este decreto 573/1995, el texto normativo de estas normas que fueron derogadas sin autorización por el art. 95 del decreto 1791/2000 esta derogatoria de una norma no facultada para derogar, 3 estas normas por las cuales se retira al actor consagran las causales de retiro de la Policía Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, esta derogatoria se hace mediante el D-1791 del 14 de septiembre de 2000 a través de los arts. 54 y

55 numeral 6 y el Art. 62…Así las cosas el Presidente de la República al proferir el Decreto Ley 1791 de 2000 en sus Arts. 54, 55 numeral 6 y 62 y derogar mediante el Art. 2 el Decreto 573 de 1995 con los cuales modificó sin estar habilitado los Arts. 6, 7 y 12 del Decreto Ley 573 de 1995 de Abril 4, y derogar con el Art. 95 de las citadas normas las normas que regulan el retiro de oficiales y suboficiales, incurrió en expedición irregular de los actos y el abuso de poder…La expedición irregular y la falsa motivación se invoca por la ausencia material de autorización legal para reformar en el Art. 2 de la Ley 578 de 2000 de la facultad para reformar el Decreto Ley 573 de 1995 por la Ley 578/2000 art. 2, pues expresamente no permite reformarlo, desbordando por el ejecutivo las facultades que le habían sido otorgadas mediante esa ley incurriéndose como se afirma en expedición irregular y abuso de poder….Infringe las normas en que debe fundarse. La Resolución #0564 del 27 de mayo de 2002 infringe en forma directa el Art. 55 del D-1791 de 2000 (septiembre 14), afectada de inconstitucionalidad sobreviviente contiene normas de carrera del personal de oficiales de la Policía Nacional así: El Art. 55: Esta norma determina que el retiro se produce: Por solicitud propia. Teniendo en cuenta que el actor elevó su solicitud de retiro el 8 de mayo de 2002, y que el día 9 de mayo de 2002 a las 7.38 a. m., manifestó su voluntad de no retirarse de ésta, infringiendo la

norma superior del Art. 84 del C. C. A., e igualmente se viola el Art. 55 numeral 1 pues ya no existe voluntariedad para el retiro y no puede admitirse que habiendo tenido pleno conocimiento la Junta Asesora de la Policía Nacional y el propio Ministro de la Defensa Nacional que ya no hay voluntad de retiro decidan que el 24 de Mayo de 2002 mediante Acta #005 “…que no es procedente aceptar el desistimiento del trámite del retiro,…convirtiéndose un retiro voluntario en un retiro obligado” EXPEDICIÓN IRREGULAR – Art. 54 del D-1791 de 2000. Esta norma la resolución #0564 del 27 de mayo de 2002 infringe esta norma superior pues el mandato taxativo de este Artículo dice: “El retiro de los oficiales se hará por Decreto del Gobierno y mi mandante es un oficial y se le está retirando mediante una resolución, alegando que el Decreto de Delegación #684 del 16 de Abril de 2001 no le da facultades para derogar el Decreto 1791 de 2000”…” (fls. 127 a 143). Los folios precedentes contienen: poder (fl. 1), acto acusado y diligencia de notificación personal (fls. 2 y 3), recibo de pago del mes de mayo de 2002 a nombre del demandante (fl. 4), Decreto Ejecutivo N° 684 del 16 de Abril: “Por el cual se delega en el Ministro de Defensa Nacional la facultad de definir algunas situaciones 4 administrativas relacionadas con el personal de Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (fl. 5), Acta N° 005/2002 de mayo 24 de la Junta Asesora (fls.

6 a 8), solicitud del actor, calendada al 8 de mayo, para que se le retire “de la Policía Nacional por motivos estrictamente personales, teniendo en cuenta el Decreto 1791 de 2000 Artículo 56” (fl. 9), desistimiento de la anterior manifestación del 9 de mayo (fl. 10), variada documentación relacionada con la presunta corrupción al interior de la Policía Antinarcóticos por aprovechamiento de dineros enviados por USA (fls. 11 a 67), auto del 11 de junio de 2002 del Despacho del Procurador General de la Nación, ordenando apertura de investigación disciplinaria contra personal policial adscrito a la Dirección de Antinarcóticos, contándose entre los a investigar al demandante OSCAR MANUEL PINZÓN TAMAYO (fls. 68 a 75), Sentencia de la Corte Constitucional C-1493 de noviembre 2 de 2.000 (Exp. D-2959) (fls. 76 a 98), y, providencia de la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado (Exp. 8665), del 13 de noviembre de 1997 (fls. 99 a 126).

3. CONTESTACIÓN AL LIBELO INTRODUCTORIO La Policía Nacional contestó oportunamente la demanda, se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas y en su defensa adujo que el retiro del servicio se efectuó con base en el numeral 1., del artículo 55 del Decreto

1791 de 2.000 (septiembre 14) “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”,

causal respecto de la cual anotó: “(…) Desde el punto de vista Constitucional la carta política consagra en su artículo 16: “Toda persona es libre de escoger la profesión u oficio”, esta norma tiene como finalidad entender la libertad que tiene el empleado llámese público o del sector privado para expresar su voluntad respecto a su interés de retirarse o continuar en un empleo determinado. De igual manera desde el punto de vista legal el Decreto 2400 de 1968, expresa lo siguiente: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación, puede renunciar libremente“. El concepto de voluntad de Retiro ha sido entendido desde el punto de vista legal como un “acto espontáneo y voluntario por excelencia, nacido de la libre facultad intrínseca que posee la persona de hacerlo o no”. En la solicitud de retiro del actor, oficio de mayo 08 de 2002, se encuentra claramente plasmada, la propia voluntad de la actora, de tomar la determinación, de retirarse del cargo que hasta la fecha de su retiro venía desempeñando, por “motivos estrictamente personales”. De acuerdo a lo anterior y 5 por solicitud de la misma demandante, se expidió el Acto Administrativo competente para tal efecto, el cual no implicó la imposición de sanción alguna al demandante, sino que dispuso su retiro del servicio activo, por la solicitud propia de la actora de esta litis, y conforme al procedimiento legal vigente para esta clase de situaciones, por lo cual no se violó ninguno de los derechos constitucionales, ni se lesionó la honra ni el buen nombre ni los derechos de la carrera de la demandante. A lo cual operó el principio de Legalidad el cual estuvo sujeto al orden jurídico preestablecido

para la aplicación y posterior ejecución de esta clase de Actos Administrativos. Tenemos entonces que dentro de los requisitos que tiene en cuenta la Ley para aceptar la renuncia voluntaria, es que el empleado la efectúe “en forma escrita y de manera inequívoca”. Como se puede ver tanto en el oficio de mayo 08 de 2002, se materializa la intención por escrito de solicitar que se acepte la renuncia al cargo que ha venido desempeñando, pues, cumplen con los parámetros que tiene en cuenta la Ley para aceptarla, pues se está originando con la voluntad del mismo funcionario, en un acto espontáneo tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la cual lo hace constar por escrito su decisión…” (fls.158 a 162).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En su orden, los extremos activo (fls. 298 a 302) y pasivo (fls. 303 a 309) registraron sendos escritos reiterando sus particulares posiciones de éxito y de negación de las pretensiones incoadas.

5. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda – Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de su providencia del 4 de marzo de 2.005 se declaró inhibida de resolver sobre las actas de la Junta Asesora de la Policía Nacional, y, respecto del fondo de la litis denegó la nulidad y el consiguiente restablecimiento de los derechos laborales impetrados, para lo cual tuvo en cuenta, ante la declaratoria de inexequibilidad de algunas normas contenidas en el Decreto 1791 de 2.000, la vigencia de las disposiciones contenidas en el Decreto 573 de 1995, concordantes con las propias del Decreto 41 de

1994. 6 En lo pertinente argumentó el a quo: “(…) Antes de hacer algún pronunciamiento sobre la controversia planteada, debe la Sala, aclarar que mediante anteriores providencias en casos similares al aquí estudiado se había pronunciado accediendo a las súplicas de la demanda, no obstante y ante el criterio expuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-523 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente doctor Álvaro Tafur Galvis, expediente D-4268, actor: Miguel Ángel Villalobos Chavarro, es del caso variar la jurisprudencia como a continuación se hace, a efectos de unificar la posición de la Sala de la Subsección, en cuanto se refiere a la temática que es objeto de la litis…Al remitirse ésta Corporación al texto del acto acusado, encuentra como, en parte inicial se señala con claridad que:…Texto éste conforme con el cual se tiene que el Ministro de Defensa Nacional profirió el acto en uso de las facultades que le confiere el artículo 1° del Decreto de Delegación 684 del 16 de abril de 2001, y que el presupuesto jurídico que se expuso en la resolución No. 0564 del 11 de abril de 2002, fue la aplicación de las prescripciones contenidas en los artículos 55 numeral 1 y 56 del Decreto 1791 de 2000 –decreto éste que había sido proferido en desarrollo de las facultades otorgadas por la Ley 578 de 2000, al Presidente de la República…La Corte precisó la inexequibilidad de las disposiciones del capítulo VI del Decreto 1791 del 2000 que

sustituyeron la regulación contenida en el Decreto 573 de 1995. Afirmó igualmente, en la Sentencia C-253, que aunque el accionante no solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas del Decreto 1791 del 2000, dichas normas –las cuales, es del caso señalar hacen relación a los Oficiales y suboficiales de la Policía Nacional -, tenían que ser retiradas del mundo jurídico. En consecuencia, y previo análisis de los artículos que regularon estas materias declara también inexequibles varias expresiones contenidas en los artículos 50, parágrafo, 54, 55, 57, 59 y 62 del Decreto 1791 del 2000. En el caso examinado, el actor, quien tiene la calidad de oficial de la Policía Nacional –Teniente Economista -, fue retirado del servicio por solicitud propia mediante Resolución No. 0564 del 27 de mayo de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 1° y 56 del Decreto 1791 de 2000…Los argumentos expuestos en párrafos precedentes permiten concluir, sin duda alguna, que la facultad para retirar a los oficiales del servicio activo, a pesar de la vida precaria del Decreto 1791 del 2000, estaba consagrada en el Decreto 573 de 1995, el cual recobró su vigencia con la declaratoria de inexequibilidad, lo que implica que tratándose de esta facultad, la misma siempre se ha tenido, aun existiendo el Decreto 1791, por lo que mal podría alegarse nulidad e incompetencia de quien expidió la resolución de retiro del accionante, como lo hace el accionante.

(sic). Así las cosas, se tiene que, el Ministro de Defensa tenía competencia para disponer el retiro del oficial demandante, en otras palabras, el actor podía ser 7 retirado del servicio activo mediante un acto como el acusado. De lo anterior, se colige que, tanto los motivos como los fines del acto administrativo atacado, no fueron otros que la voluntad expresada por el Teniente Pinzón Tamayo para ser retirado del servicio, tomando como fundamento legal una causal legalmente consagrada en la normatividad vigente, y no en otras circunstancias como pretende hacerlo creer el accionante. Ahora, se concluye del documento visible en el folio 9 del expediente que el demandante en ejercicio de su voluntad libre, solicitó el retiro del servicio de la Institución Policial, sin que se evidencia manipulación o coacción por parte de algún tercero, ya que no obra prueba dentro del expediente que permita deducir presión de alguien que lo llevara a presentar su solicitud como si no fuera persona capaz y autónoma y con suficiente personalidad para actuar por sí mismo..Para desvirtuar la anterior presunción ha debido el demandante presentar pruebas que demostraran de manera plena y fehaciente, que con su actuar lo que realmente pretendía la administración era imponerle sanción de retiro del servicio, lo cual no se dio, por el contrario remitiéndonos al material probatorio aportado al proceso, encontramos, por un lado, que la administración profirió el acto administrativo impugnado en ejercicio de un a atribución legal que, es del caso señalar, siempre ha tenido; por otro, para probar la situación por él enunciada en el acápite “Hechos”, del escrito introductorio no se ha

aportado nada más que la argumentación teórica, de ahí que no sea de recibo la posición de la parte actora, quien pretende demostrar un ánimo sancionatorio por parte de la administración, pues la decisión tomada por la administración (sic) no obedeció a faltas constitutivas de mala conducta violatorias del Régimen Disciplinario, sino a razón del servicio y en ejercicio de la facultad otorgada al Ministro de Defensa para retirar a los oficiales del servicio activo; facultad que siempre ha tenido, aún existiendo el Decreto 1791 del 2000. La conclusión, a la cual se llega teniendo en cuenta el material probatorio aportado al proceso, el análisis de las normas relacionadas como violadas, es que, la entidad accionada actuó conforme a derecho y ejerciendo la atribución legal a ella otorgada, de ahí que no sea de recibo la posición de la parte actora, quien pretende mostrar que la expedición del acto se hizo de manera irregular, con falsa motivación y con desviación de poder. Argumentos éstos que sirven de igual manera para dejar sin sustento el dicho de la parte actora frente al cargo de “Violación Directa de la Ley”, pues como se viene analizando, no cabe duda alguna respecto que a las razones esgrimidas por la Administración como factor determinante al momento de tomar la decisión corresponden con la realidad, -al menos no se probó lo contrario, como ya se indicó -. De otro lado, se ha de mencionar: si el funcionario cumplía bien su deber, con el rendimiento esperado y observando buena conducta, no por ello surgía una limitación respecto a la facultad del nominador para aceptar su retiro del servicio, 8 máximo cuando éste se presentaba por solicitud propia del ahora demandante…”

(fls. 311 a 324).

6. APELACIÓN Presentado oportunamente por el apoderado del accionante, la disconformidad que plasma contra la sentencia venida de enunciar básicamente la circunscribe a que no hubo una voluntad de dejación del servicio policial, pues antes de la expedición del acto atacado dirigió una misiva desistiendo de su deseo de retirarse.

Al punto aludió el recurrente: “(…) Es que lo que no entendió la Respetable Sala, es que la normatividad laboral vigente, exige la existencia de voluntad para el retiro y al haber sido presentada la voluntad de no retirarse y siendo ésta conocida por la entidad demandante (sic) antes de que se reuniera la Junta Asesora, ésta actuando como nominador decide que no se acepta retractaciones y engaña al nominador, indicándole que debe darse prioridad a la primera presentación de renuncia. Esta figura aceptada por el H. Tribunal sobre lo actuado por la administración constituye un falso juicio de identidad de la Sala pues esta ha desdibujado, ha desfigurado los hechos que constan en la prueba documental aspecto que hace anulable la sentencia correspondiente. Así mismo incurre en tal confusión la Sala que ella misma extracta que la Policía Nacional desconocía de la no voluntad del actor y por el contrario la misma Sala resalta la prueba de la expedición irregular del acto “de retiro por voluntad propia” pues la Sala dando por cierto que el actor conoció o conociendo la existencia de unas actas de junta asesora que nunca se notificaron, publicaron o ejecutaron dice la H. Sala…Son la excepción de inconstitucionalidad debida y oportunamente allegada con la

presentación de la demanda y antes que la H. Corte se Pronunciara declarando inexequibles las normas utilizadas para el retiro, el allegamiento de Prueba que antes que el nominador emitiera el acto de retiro tuvo conocimiento pleno y certero que no existía voluntad de retiro, y la demostración de la amenaza allegada al proceso donde consta que por acta 03 del 3 de Mayo de 2002 que lo invitaron a que se retiraba a las buenas o lo botaban discrecionalmente lo que generó lo llamado por el H. Tribunal como “retiro Voluntario”, lo que me llevan en aplicación a la recta administración de Justicia, a solicitarles anulen el fallo de el tribunal y los actos demandados y concedan las pretensiones de la demanda.” (fls. 334 a 339). 9 Posteriormente el impugnante anexa copias de testimonios rendidos dentro del proceso N° 2002-10768 en la causa de Subteniente MARÍA CRISTINA ZAMBRANO CORREA –Que también aparece relacionada dentro del acto demandado – (fls. 342 a 349), copia de la S. C-253 de 2003 dictada con ocasión del juzgamiento de la constitucionalidad del artículo 95 parcial del Decreto 1791 de 2000 (fls. 350 a 371), y de la sentencia dictada por la Sección Segunda –Subsección “A” del Consejo de Estado en el proceso 3578-2004 de MARCO ANTONIO CHAPARRO FRANCO contra la Policía Nacional (fls. 375 a 387), por lo cual solicita que en aplicación del postulado de igualdad se decida de igual manera. (fl. 374). De conclusión reiteró lo planteado a lo largo del debate en primera instancia

y a lo expuesto en la sustentación del recurso. (fls. 397 a 399).

7. ESCRITO PARTE DEMANDADA Corre a los folios 390 a 396 y su contenido es idéntico al utilizado al tiempo de la contestación al libelo introductorio.

8. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 8. 1. Concepto general. Es criterio de esta Agencia del Ministerio Público que la recurrida sentencia de primer grado debe ser REVOCADA y, en consecuencia, ACCEDER a las súplicas incoadas, salvo lo relativo al pago de los daños morales de los cuales no hay acreditación probatoria alguna. 8. 2. El problema jurídico. Tal como se interpuso el recurso de alzada, el problema jurídico a resolver en esta segunda instancia se bifurca en tres (3) situaciones, a saber: (i) Excepción de inconstitucionalidad frente a las normas utilizadas para decretar el retiro del servicio, (ii) Inexistencia del libre deseo personal de retirarse de la fuerza policial, y, (iii) Amenazas previas al actor para producir el acto administrativo de retiro. 10 8. 3. De la excepción de inconstitucionalidad. Se planteó por el accionante en estos precisos términos: “(…) Se acusa de inconstitucionalidad sobreviviente por haber sido expedido el decreto 1791 de 2000 irregularmente, con falsa motivación y en abuso de poder lo que se describe así: La ley habilitante para reformar las

normas de carrera del personal de oficiales de la policía nacional es la ley 578 del 14 de marzo de 2000, ésta ha debido contener facultades expresas para derogar los

Arts. 6, 7 y 12 del D-573/1995, el texto normativo de estas normas (sic) que fueron derogadas sin autorización por el art. 95 del decreto 1791/2000 esta derogatoria de una norma no facultada para derogar, esas normas por las cuales se retira al actor consagran las causales de retiro de la Policía Nacional definen qué es el retiro y el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, esta derogatoria se hace mediante el D-1791 del 14 de septiembre de 2000 a través de los Arts. 54 y 55 numeral 6 y el Art. 62. El fundamento de la inconstitucionalidad sobreviviente se determina al lee el Art. 2 de la Ley 578/2000 dentro de la cual expresamente no se enuncia el DECRETO 573 DE 1995. El fundamento de la inexequibilidad que se alega como sobreviviente y se ata al resultado de la inconstitucionalidad que decreta la Corte del Art. 95 del D-1791 de 2000 norma que deroga expresamente el D-573 de 1995 demuestra concretamente que el Presidente derogó el Decreto Ley 573 de 1995 de Abril 4 sin estar autorizado por el art. 2 de la ley 578 leído textualmente el Art. 2 de la Ley 578 de 2000 se deduce que el Presidente se extralimitó en sus funciones pues no estaba facultado expresamente por ese Art. 2 para derogar el Decreto 573 de 1995. Así las cosas, el Presidente de la República al proferir el Decreto Ley 1791 de 2000 en sus Arts. 54, 55 numeral 6 y 62, y derogar mediante el Art. 25 el Decreto 573 de 1995 con los

cuales modificó sin estar habilitado los Arts. 6, 7 y 12 del Decreto Ley 573 de 1995 de Abril 4, y derogar con el Art. 95 de las citadas normas las normas (sic) que regulan el retiro de oficiales y suboficiales incurrió en expedición irregular de los actos y el abuso del poder…El decreto Ley 1791/2000 inconstitucional modificó el Decreto que regula la norma de la carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y lo expidió el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 578 de 2000…”. (fls. 130, 131 y 138). La jurisprudencia, sobre el particular a la excepción de inconstitucionalidad, ha dicho: a). “(…) 11 “Podría predicarse por parte de algunos que como consecuencia de la anterior decisión –se refiere a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 2° con su parágrafo y parte del parágrafo del artículo 1° del Decreto Ley 181 de 1.987, dictado dentro del exp. 2315 el 26 de septiembre de 1.991 -, revivió el artículo 6° del Decreto Ley 344 de 1981. Con todo, si bien frente a la regla general habría de resucitar tal precepto, dada su inconstitucionalidad devendría su inaplicabilidad en virtud del control constitucional de linaje excepcional. “En atención a lo anterior y considerando que la parte actora se desempeñaba como docente del Colegio para los Hijos de los Empleados de la Contraloría

General de la República, es del caso reconocer que por razones obvias de las normas ya catalogadas como inexequibles no le eran aplicables a ella,…” “(…)”. 1 b). “(…) “La jurisprudencia ha admitido excepcionalmente que “parte” de actos administrativos de carácter “general” sean acusados en nulidad junto a actos administrativos “particulares” relevantes, en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que se respeten las reglas de competencia, cuando la impugnación de los primeros versa única y exclusivamente en lo atinente a la decisión que afecte al demandante (v. gr. Respecto de la supresión de “su” cargo) al considerar que en ese evento es posible aceptar que la decisión tiene alcance particularizado; pero, en un caso de esta naturaleza, es necesario que se fundamente expresamente la impugnación de la parte acusada del citado acto general, al igual que el del acto particular demandado, ya que no basta simplemente pedir su nulidad. “Lo anterior para permitir el enjuiciamiento “completo” de la actuación administrativa y poder resolver el caso particular controvertido, pues de otra manera, quedarían vigentes y aplicables los actos “generales2 que sirven de fundamento al acto “particular” que directa y presuntamente lesiona los derechos del Actor. “Ahora, la jurisprudencia también ha encontrado otra vía diferente para el enjuiciamiento completo a que se hace referencia, se considera que, entonces, en una misma demanda y proceso, de un lado es posible impugnar los actos administrativos “generales”

vigentes –que sirven de fundamento a la decisión de tipo particular – para buscar su inaplicación en la solución de un caso, por la vía de las excepciones de inconstitucionalidad o ilegalidad que deben aparecer en las pretensiones del libelo, junto a la acusación en nulidad de actos administrativos “particulares” que directa y presuntamente lesionen Derechos del 1 Sentencia del 24 de octubre de 1.996. Rad. 12590. M. P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 12 demandante, para finalmente reclamar el pertinente restablecimiento del derecho; en un caso de esta naturaleza, inicialmente habría que estudiar las excepciones propuestas del ordenamiento general para luego juzgar la actuación particular acusada y resolver la controversia. “(…)”.2 Por su parte, la doctrina en relación con el mismo punto ha precisado: ”(…) “e) La excepción de inconstitucionalidad. Entre las excepciones sustanciales o de fondo no puede dejarse por fuera la de inconstitucionalidad, contemplada en forma general en el anterior art. 215 de la carta y hoy en el 4, y que le permite a cualquier funcionario que deba aplicar la ley, sea jurisdiccional o administrativo, dejar de hacerlo por motivos de violación de algún precepto de la carta. “Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado no discute su procedencia y reconocimiento dentro de la sentencia en forma oficiosa y sin alegación de parte, hasta el punto que con frecuencia no otorga el derecho pretendido por considerar que la norma que lo reconoce excede los límites de la Constitución, no sucede igual cosa con su procedencia dentro del

incidente de suspensión provisional. No deben olvidarse los estrechos moldes del auto que la decide, en el cual no se deben anticipar conceptos que puedan estimarse como base del fallo que ha de desatar definitivamente la controversia principal. Por lo demás, el juzgador en esta oportunidad previa está limitado no sólo por las normas positivas concretas que el actor cite como flagrantemente infringidas por el acto administrativo cuya suspensión busca, sino por el concepto de violación que haya expresado. En otros términos, la inaplicación de una norma por inconstitucionalidad implica una serie de raciocinios que tocan con el fondo mismo de la controversia y que exceden los límites de un auto de alcance tan restringido como el de suspensión provisional. Fuera de que la decisión por inaplicabilidad significa, la mayoría de las veces, el reconocimiento oficioso de una violación constitucional no citada por nadie, luego de un análisis lógico, comprensivo no sólo de la pretensión sino del ordenamiento vigente y aplicable. “(…)”. 3 De lo anteriormente relacionado se pueden deducir como requisitos de procedibilidad d