PGN - POLICIA NACIONAL - Quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales tenían la posib

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Negativa al reajuste y liquidación de la asignación de retiro y pago de los factores salariales POLICÍA NACIONAL-Decreto por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo POLICÍA NACIONAL-Quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales tenían la posibilidad de acceder a la carrera del nivel ejecutivo …, quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel Ejecutivo; y de hacerlo, debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. DERECHOS ADQUIRIDOS-Protección especial, según el art. 58 de la Constitución Nacional/DERECHOS ADQUIRIDOS-Definición En este punto, cabe advertir que tal como lo establece el inciso 8º del artículo 48 (en materia pensional) y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Además, en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, normativa a la que debió sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso: … DEMANDANTE-La homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la no discriminación o desmejoramiento de sus condiciones salariales

De acuerdo con lo precedente, considera esta Delegada del Ministerio Público que la homologación a la que se sometió el demandante le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. No obstante, tal discriminación no puede mirarse aisladamente, es decir, tal como lo pretende el demandante factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995). PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-La favorabilidad a la que se acogió el interesado debe observarse en su integridad …, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable, existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Comisario (CM) y que, a su turno, se hayan eliminado otras, situación que incluso en su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le permitió mejorar sus condiciones salariales y prestacionales, pues tal y como lo advirtió el a quo, comenzó a devengar factores tales como las primas de servicio, vacaciones y retorno a la experiencia, con los cuales se ha 2 visto más beneficiado, por lo que súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto que las normas son claras en establecer que quienes ya estaban al servicio de la

Policía Nacional y pasaran a formar parte del nivel ejecutivo, como es el caso del demandante, lo que permite descartar el argumento del apoderado del actor que a su representado se le desmejoró salarialmente. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N°221

E-2017-821041

Bogotá, D. C., Octubre 30 de 2017 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Sección Segunda –Subsección “A” Sala de lo Contencioso Administrativo

H. Consejo De Estado.

REF: 47001233300020140022901

No. Interno: 1758-2017

ACTOR: Jesús Emel Arévalo Velásquez DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional-CASUR

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del

Derecho.

ASUNTO: Apelación Sentencia. Ley 1437-2011

I. ANTECEDENTES El señor Jesús Emel Arévalo Velásquez, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2883 GAG-SDP de fecha 23 de octubre de 2013, por el cual se negó el reajuste y liquidación de la asignación de retiro y la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las

primas y subsidios que se le venían cancelando y que le corresponden por concepto del subsidio familiar en un 43%, la prima de actividad en un 50%, la prima de antigüedad en un 24%, la prima de orden público en un 25%, la prima de navidad y la prima de especialista, todos estos sobre el salario básico mensual que devengaba el actor al momento de su retiro de la Policía Nacional, en el grado de Comisario (CM), primas, bonificaciones y subsidios que venía percibiendo, 4 extinguidas unilateralmente por la Policía Nacional sin fundamento constitucional o legal. Solicitó a título de restablecimiento, se condene a la demandada a cancelar las sumas correspondientes en los porcentajes indicados por concepto de subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de orden público, prima de navidad y la prima de especialista, de acuerdo a los artículos 68, 70, 71, 74, 82, 140 y 214 del Decreto 1212 de 1990; 23 (1, 2 y 4), 23.1 del Decreto 4433 de 2004 y 2863 de 2007, entre otros. Que se ordene la actualización de la condena dispuesta en la Ley 1437 de 2011, indexándose las sumas. De igual manera, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula de actualización se aplicara separadamente, mes por mes, comenzando con la correspondiente a la fecha en que se causó la prestación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Igualmente, requirió el pago de los intereses moratorios, exigibles a partir del no pago de las prestaciones exigidas en la demanda, sobre el mayor valor de la

pensión reajustada y hasta cuando se cancele el reajuste. Que se condene en costas a la parte demandada. e.5. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: El actor ingresó el 18 de enero de 1988 a la Policía Nacional como suboficial alumno, posteriormente mediante Resolución No. 008717 del 24 de noviembre del citado año pasó hacer suboficial. A través de Resolución No. 06924 del 01 de julio de 1994, fue homologado por orden de la Dirección de Policía Nacional. A través de diversos derechos de petición solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de orden público, prima de navidad y la prima de especialista, por pertenecer al escalafón de 5 integrantes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la entidad demandada, y de acuerdo con la Carta Política, y las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de dicho año, no se le podían extinguir dichos factores salariales. A través del acto acusado se dio respuesta negativa al reajuste de la asignación de retiro que viene devengando el demandante. La última unidad donde se desempeñó el señor Jesús Emel Arévalo Velásquez fue la Compañía de Antinarcóticos de Aviación, con sede en la ciudad de Santa Marta. I.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Indicó el apoderado del actor que con la expedición del acto acusado resultaron conculcados el preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 58, 83, 84, 121 y

220 de la Constitución Política, así como las Leyes 4ª de 1992 (arts. 1, 2 y 10); 180 de 1995 (art. 7); 82 del Decreto 132 de 1995; y los Decretos 1212 de 1990 (arts. 70, 72, 74, 75 y 82), 2863 de 2007; 127, 149 y 340 del Código Sustantivo Laboral: 14, 28, 35, 36, 44 y 73 del Contencioso Administrativo. Después de transcribir el sustento jurídico del régimen salarial y prestacional de la Policía Nacional y la homologación del nivel ejecutivo, sostuvo en síntesis que la entidad accionada quebrantó el orden superior y los principios constitucionales que protege el Estado social de derecho y la ley, al excluir el pago de los factores salariales solicitados en el sub lite, puesto que constituyen derechos adquiridos que en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, pues la garantía de éstos derechos se refiere exclusivamente a situaciones jurídicas particulares consolidadas, por lo tanto, todo pago que recibe el trabajador como contraprestación a sus servicios constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador. Por consiguiente, conceptos tales como primas o bonificaciones directamente relacionadas con el desempeño no podrían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, como ocurrió en el caso de su mandante. 6 Advirtió que a su prohijado por ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no se le pueden desconocer los factores salariales que venía devengando en su

condición de Cabo de la Policía Nacional, pues dicho personal al ingresar por homologación a la carrera nivel ejecutivo, realizó una actuación ante las autoridades competentes, por lo que se encontraban amparados por la confianza legítima que su ingreso a la nueva carrera no les generaría discriminación o menoscabo en las condiciones laborales que hasta ese momento tenían tanto en factores salariales, primas, subsidios, bonificaciones, etc. (fls. 52-71). I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. 1.4 FALLO DE PRIMERA INTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2016, negó la nulidad del acto acusado. El a quo después de revisar las pruebas documentales obrantes en el plenario y confrontar los Decretos 1212 de 1990, 132 y 1091 de 1995, y las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995, estimó que el actor voluntariamente decidió cambiarse de régimen y acogerse al que consideró le era más favorable, en cuanto le permitió mejores condiciones de ascenso de acuerdo a la profesionalización de la institución, y por ende acceder a una nueva estructura jerárquica de mando dentro del nivel ejecutivo obteniendo mejores ingresos salariales y prestacionales, sin que sea posible la reliquidación pretendida en el caso que nos ocupa. Estimó que no aparece ninguna prueba que acredite que los haberes mensuales del señor Jesús Emel Arévalo Velásquez se hubiesen desmejorado con la homologación, por el contrario, encontró que el cambio de régimen condujo al reconocimiento de

un ingreso salarial y prestacional superior al que venía percibiendo en su condición de agente. El Tribunal precisó que no es posible la aplicación de factores salariales y prestacionales contenidos en dos regímenes diferentes por considerarse más 7 favorables, puesto que es claro que al pasar voluntariamente al nivel ejecutivo, al demandante ya no se le aplican los factores económicos reconocidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aunque se le vienen pagando otros factores como las primas de servicio, vacaciones y retorno a la experiencia con los cuales se ha visto más beneficiado. Citó como sustento de sus argumentos la sentencia del 31 de enero de 2013 , proferida por el Consejo de Estado, rad. (1147-12), C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.5 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda, luego de transcribir el régimen legal que consagró el nivel ejecutivo en la Policía Nacional, adujo que con el mismo lo que se quiso fue mejorar la remuneración de los suboficiales, agentes y no uniformados y conferirles un régimen salarial, laboral y prestacional especial, sin embargo tal propósito no se consiguió y, contrario a lo manifestado por el a quo, la homologación le generó a su mandante una serie de desmejoras y de discriminaciones desfavorables. No es cierto como señala el Tribunal que quienes optaron ingresar al nivel ejecutivo, como es el caso del demandante, aceptaron el cambio de régimen laboral, puesto que dicho entendimiento lo que en el fondo implica es una

disminución de derechos laborales que ya estaban adquiridos, y ese no fue el sentido de la norma. Por lo anterior, afirmó que el fallador de primera instancia con la sentencia coadyuvó con la discriminación para los miembros de la Policía Nacional homologados a nivel ejecutivo, violando las condiciones más beneficiosas y de favorabilidad al administrado. El apelante sustentó sus afirmaciones con diversas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, la sentencia del 12 de abril de 2012, rad. 1074-07 (fls. 146-158). 8

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite, radica en determinar, si al demandante le asiste el derecho a que se le reconozcan el subsidio familiar, las primas de antigüedad, actividad, de orden público, navidad y de especialista a las que dice tener derecho, al pasar a formar parte del Cuerpo Ejecutivo de la Policía Nacional.

Para resolver el problema jurídico es necesario revisar la legislación que reguló el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: Atendiendo a lo dispuesto en la Ley 62 de 1993, por la cual se expiden disposiciones sobre la Policía Nacional y, entre otras, se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, de suerte que el Gobierno Nacional profirió los Decretos Nos. 41 y 262 de 1994, en los que se modificaron las normas de carrera del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. El Decreto 41 de 1994 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad parcial por la

Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, en cuanto creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional sobre el que no estaba facultado reglamentar, dado que tal decisión obedeció a que la Ley 62 de 1993 no contempló el citado Nivel y, en consecuencia, evidenció un exceso del límite material fijado por aquella. Por su parte, en el artículo 7º del Decreto 262 de 1994 se dispuso que los Agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo y, en su artículo 8º, estableció lo siguiente: “RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”. La Ley 180 del 13 de enero de 1995, por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada ‘Nivel 9 Ejecutivo’, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”, estipuló: “(…) ARTÍCULO 7º. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República

de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: e. Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1º. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: (….) PARÁGRAFO. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 del 13 de enero de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, respecto a quienes se encontraban en el antiguo régimen e ingresaban a este, dispuso: “ARTÍCULO 1º. AMBITO. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. (…) ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: (…) ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y

prestaciones dicte el Gobierno Nacional. (…) ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en 10 ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”. El Decreto 1091 DE 1995, “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, prescribió: “(…) Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años.

b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna. Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar. Artículo 19. Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar dejará de ser percibido por el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en los siguientes casos: 11 a) por muerte de la persona a cargo; b) por independencia económica; c) por incumplimiento de los requisitos establecidos para su reconocimiento y pago; d) por constitución de familia por vínculo natural o jurídico; e) por cumplir la edad límite. (…) Artículo 112. Procedimientos. El reconocimiento, aumento, modificación, extinción y suspensión de las primas relacionadas en el presente capítulo,

se ordenarán mediante disposición de la Dirección General de la Policía Nacional. Artículo transitorio. Al personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que opte por ingresar al nivel ejecutivo, se le liquidará y pagará las censantías a que tenga derecho, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, liquidadas por una sola vez al momento de producirse el cambio, al nuevo nivel. La cesantía liquidada en las condiciones establecidas en el presente artículo, podrá ser pagada directamente al miembro de la Policía Nacional, siempre y cuando compruebe que su valor será invertido en la adquisición de lote de terreno o vivienda, o en la construcción, reparación o liberación de ésta”. Más adelante se expidió el Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, en el que se contempló la posibilidad de que los Agentes ingresaran al Nivel Ejecutivo, para lo cual debían someterse al régimen salarial y prestacional establecido para el mismo. En consecuencia, quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel Ejecutivo; y de hacerlo, debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. En este punto, cabe advertir que tal como lo establece el inciso 8º del artículo 48 (en materia pensional) y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro

régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Además, en relación con el mandato de no regresividad 12 y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, normativa a la que debió sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso: “Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. De acuerdo con lo precedente, considera esta Delegada del Ministerio Público que la homologación a la que se sometió el demandante le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. No obstante, tal discriminación no puede mirarse aisladamente, es decir, tal como lo pretende el demandante factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (Decretos 1213 de 1990 y 1091 de 1995). Por el contrario, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel

Ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable, existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Comisario (CM) y que, a su turno, se hayan eliminado otras, situación que incluso en su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le permitió mejorar sus condiciones salariales y prestacionales, pues tal y como lo advirtió el a quo, comenzó a devengar factores tales como las primas de servicio, vacaciones y retorno a la experiencia, con los cuales se ha visto más beneficiado, por lo que súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto que las normas son claras en establecer que quienes ya estaban al servicio de la Policía Nacional y pasaran a formar parte del nivel ejecutivo, como es el caso del demandante, lo que permite descartar el argumento del apoderado del actor que a su representado se le desmejoró salarialmente. 13 El H. Consejo de Estado, en sentencia del 9 de septiembre de 2015, rad. 250002342000201301098 01 (0859-2014), C. P. Dra. Sandra Lissette Ibarra, precisó respecto a los factores salariales que nos ocupan en el caso sub examine que: “ (…)Según da cuenta lo expresado en esa oportunidad, la Sala determinó que:

I. El Decreto 4433 de 2004 debía someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco No. 923 de 2004.

II. Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 2070 de 2003, la asignación de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el Nivel Ejecutivo, es la prevista en los Decretos

1212 y 1213 de 1990.

III. Al analizar los anteriores Decretos, evidenció que la disposición demandada no es consecuente con lo establecido en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, y tampoco contiene un

Régimen de Transición. Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la Carrera del Nivel Ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. (…) Según da cuenta el acto acusado, el actor como Agente de la Policía Nacional se le aplican las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1212 de 19901 y durante el tiempo en que laboró en el Nivel Ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 19952. Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normativa que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se infiere que, mientras el actor permaneció vinculado a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al Nivel Ejecutivo, estaba amparado por la prohibición de no ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevé la Carta Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas

que desarrollaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. En el presente caso no es posible hacer una interpretación factor por factor como lo pretende la parte actora, porque ello sería tanto como abrogarse la Sala la competencia atribuida constitucional y legalmente al Legislador y llegar a crear un tercer régimen salarial y prestacional diferente al previsto para los Agentes dispuesto en el Decreto 1212 de 1990 y para el Nivel Ejecutivo consagrado en el Decreto 1091 de 1995. 1 Por el cual se reforma el estatuto del personal y Agentes de la Policía Nacional, 2 Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional 14 Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 19953) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 2008, expediente 3021-04, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la

pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros. En dicha providencia sostuvo lo siguiente: “(…) En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley no es jurídicamente viable conceder beneficios de uno y otro régimen para obtener de cada uno lo mejor, como sería permitir que un funcionario perteneciente al nuevo régimen de la Procuraduría General continuara gozando de la retroactividad de cesantías, beneficio que fue eliminado de su regulación. El establecimiento de cargos y la determinación de su remuneración y beneficios prestacionales no es facultativo de los funcionarios y empleados a quienes se aplica, por el contrario, su determinación es normativa, por ello se habla de vinculación legal y reglamentaria. El acceso a un determinado cargo lleva implícitas unas consecuencias que previamente están reguladas y deben ser acatadas en su integridad. […] Concluir que el acceso a un cargo cuya denominación y remuneración se encuentra establecida sólo en el régimen nuevo aplicable a los trabajadores de la Procuraduría General de la Nación implica someterse al régimen anualizado de cesantías, no vulnera los derechos adquiridos del actor, por cuanto, al haberse modificado la situación existente al momento de selección del Decreto 51 de 1993 y haber accedido a beneficios salariales contemplados en otra normatividad, él se ubicó en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, dentro del cual, se reitera, no se garantiza la posibilidad de acceder a las cesantías de manera retroactiva.”4 Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección

dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales. Destaca la Sala que mientras en el Decret