PGN - POLITICA CRIMINAL - Obligación de convocar a als víctimas

Procurador General TRÁMITE LEGISLATIVO-Principio de identidad legislativa El principio de identidad legislativa, dispone que los cambios, modificaciones y adiciones que se realicen en la sesión plenaria de cada cámara deben estar directamente relacionados con los temas tratados y aprobados en primer debate (unidad temática), a partir de la conservación de la materia dominante o núcleo temático del proyecto de ley. TRÁMITE LEGISLATIVO-Principio de consecutividad El principio de consecutividad, se refiere al cabal cumplimiento de los debates reglamentarios de los proyectos de ley o de acto legislativo, en lo que tiene que ver con la conservación de su materia dominante o núcleo temático o la consideración de todos los temas propuestos en cada uno de los debates, por lo que no resulta procedente a las comisiones renunciar a su competencia o eludirla a favor de otra instancia. TRÁMITE LEGISLATIVO-Principio de unidad de materia El principio de unidad de materia, alude a que todos los artículos que conforman una ley deben estar directamente relacionados con la materia general que la identifica, lo cual se determina mediante la existencia objetiva y razonable de relaciones de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica de cada uno de los artículos con la materia dominante de la norma legal. OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Omisión legislativa sobre derechos de las víctimas En cuanto al cargo de la posible vulneración de los derechos fundamentales de las víctimas al acceso a la justicia, a la verdad, justicia y reparación, como se dijo en un Concepto anterior, se aprecia que la ley incurre en una omisión legislativa relativa, porque

no tuvo en cuenta esos derechos, en relación con la auscultación de las conductas de los desmovilizados que aspiren al beneficio penal aludido, ya que el artículo 250 Superior establece que la protección de los derechos de las víctimas es parte fundamental del sistema penal acusatorio. Tal omisión se reafirma al constatar que el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal contempla la participación de las víctimas que se hagan presentes en las actuaciones encaminadas a aplicar el principio de oportunidad, pero no consagra ningún mecanismo para convocarlas. POLÍTICA CRIMINAL-Obligación de convocar a las víctimas Bogotá, D.C., sello (20 OCT. 2010) Procurador General Concepto 5035 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 17 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 2º de la Ley 1312 de 2009.

Actor: PEDRO VACA VILLARREAL Y OTRA.

Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO.

Expediente D-8212. Concepto 5035. Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentaron los ciudadanos PEDRO VACA VILLARREAL y LILIANA ANDREA ÁVILA contra el numeral 17 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 2º de la Ley 1312 de

2009, que dice: LEY 1312 DE 2009 (9 de julio de 2009) Diario Oficial No. 47.405 de 9 de julio de 2009 "Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad." (…) ARTÍCULO 2o. El artículo 324 de la Ley 906 de 2004, quedará así: Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (…)

17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.

Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para la aplicación del principio de oportunidad. Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 3 de 2002. Para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber 2 Procurador General Concepto 5035 cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de

perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código Penal.

1. Planteamientos de la demanda.

Los actores consideran que la disposición acusada, en su trámite, vulnera los principios de identidad, consecutividad, unidad de materia y reserva de ley estatutaria, porque ella fue introducida en la Cámara de Representantes, sin que se hubiera hecho lo propio en el Senado de la República, y afecta los derechos fundamentales de acceso a la justicia, a la verdad, justicia y reparación de las víctimas. Aducen que no hay identidad entre el texto debatido en el Senado y el introducido en la Cámara de Representantes, porque el primero se refiere a la desarticulación de las bandas criminales y el segundo se refiere a desmovilizados en escenarios de negociación con el Gobierno. En razón de lo anterior, sostienen también que se viola el principio de identidad en la etapa de conciliación legislativa, porque la comisión accidental no tenía competencia para incluir la causal demandada por falta de identidad temática de la misma con la justificación del proyecto. En sus palabras: La conclusión sobre este punto consiste en la falta de cumplimiento de los requisitos constitucionales y jurisprudenciales del trámite de la causal diecisiete del artículo 2 de la ley 1312 de 2009 pues solamente fue incorporada en el debate de la Cámara de Representantes sin haber sido abordada en las fases del debate legislativo del Senado de la República y no tener identidad en la materia debatida por lo cual se vulneró le principio de identidad flexible. Argumentan que se vulnera el principio de consecutividad, porque el principio de oportunidad aplicable al desmovilizado no fue debatido en el

Senado de la República. Indican, además, que se desconoce el principio de publicidad del informe de conciliación, debido a que no se publicó, para el Senado de la República, el texto conciliado que dio origen a la Ley 1312 de 2009. Afirman que se vulnera el principio de unidad de materia, porque no existe relación entre la idea original del principio de oportunidad, destinado a la delación de cabecillas de bandas de tráfico de drogas, y la posterior inclusión en el mismo de los desmovilizados, ya que en este último caso los destinatarios del principio de oportunidad son beneficiarios de procesos de paz del Gobierno. En sus palabras: En el caso de la causal demandada por naturaleza se trata de personas que por una parte integraban grupos diferentes a los destinatarios del proyecto de ley bajo su idea original, y de otra, son personas que ya habían decidido desmovilizarse en el marco de los denominados por el 3 Procurador General Concepto 5035 Gobierno Nacional como procesos de paz. De manera que encontrándose en una situación diametralmente distinta de las personas beneficiadas con la idea original del proyecto, no se encuentra cuál fue la relación de la materia general del proyecto de ley y por eso consideramos que la inclusión de una causal relacionada con los denominados procesos de paz por parte del Gobierno, no tiene relación material con la fundamentación del proyecto de ley que dio origen a la ley 1312 de 2009 que no estaba destinada a regular disposiciones del concepto de justicia transicional acogido por el Estado, sino de política criminal [para] promover la desarticulación de bandas de crimen organizado y no grupos que ya se han sometido – al menos formalmente – a la desmovilización. Sostienen que la norma demandada vulnera el derecho fundamental de

acceso a la justicia, en lo que corresponde a los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Por esta razón, agregan que la debió ser tramitada como estatutaria. En sus palabras: Se debe declarar la inconstitucionalidad de la ley demandada en la medida en que su contenido versa sobre: garantías procesales para el beneficiario del principio de oportunidad, derechos correlativos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, así como también los mecanismos para garantizar los mismos derechos en las dos dimensiones (procesado – víctimas), de acuerdo con la constitución política, artículos 152 y 153, las leyes que regulen derechos y deberes fundamentales deben surtir el trámite previsto para las leyes de carácter estatutarias, trámite no contemplado en la expedición de la ley demandada.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si en el procedimiento de formación de la norma acusada, al extender la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados por negociaciones políticas, se vulnera los principios de identidad, consecutividad, publicidad y unidad de materia, y si su contenido resulta contrario a los derechos fundamentales al acceso a la justicia, a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas.

3. El proceso de formación de la ley.

Para resolver el problema jurídico planteado es menester, como referente ineludible, precisar el contenido y el alcance de los principios involucrados como parámetros de juicio, antes de hacer el análisis respectivo. Tal cometido se cumple en los siguientes párrafos. El principio de identidad legislativa, como lo reconoce la Corte en la

Sentencia C-305 de 2004, dispone que los cambios, modificaciones y adiciones que se realicen en la sesión plenaria de cada cámara deben estar directamente relacionados con los temas tratados y aprobados en primer

4 Procurador General Concepto 5035 debate (unidad temática), a partir de la conservación de la materia dominante o núcleo temático del proyecto de ley. El principio de consecutividad, conforme a lo dicho por la Corte en la Sentencia C-208 de 2005, se refiere al cabal cumplimiento de los debates reglamentarios de los proyectos de ley o de acto legislativo, en lo que tiene que ver con la conservación de su materia dominante o núcleo temático o la consideración de todos los temas propuestos en cada uno de los debates, por lo que no resulta procedente a las comisiones renunciar a su competencia o eludirla a favor de otra instancia. El principio de unidad de materia, según lo señala la Corte en la Sentencia C-305 de 2004, alude a que todos los artículos que conforman una ley deben estar directamente relacionados con la materia general que la identifica, lo cual se determina mediante la existencia objetiva y razonable de relaciones de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica de cada uno de los artículos con la materia dominante de la norma legal. El principio de identidad legislativa, como ya se anotó, dispone que las adiciones que se realicen en la sesión plenaria de una cámara deben estar directamente relacionadas con los temas tratados y aprobados en primer debate. Al examinar el expediente se aprecia que no se vulnera este principio, pues en el trámite del Proyecto de Ley 268 de 2008, Senado y

342 de 2008, Cámara, en lo relativo al principio de oportunidad aplicable a los desmovilizados, porque el tema de consagrar una regulación específica para aplicar el principio de oportunidad a los desmovilizados sí fue considerado en primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Así consta de manera expresa en los dos informes de ponencia que se presentaron con esa finalidad, publicados en las Gacetas del Congreso 865 y 878 de 2008, y en su respectiva aprobación, que aparece en la Gaceta del Congreso 217 de 2009. Los actores aducen que el principio de consecutividad legislativa se vulnera, porque aplicar a los desmovilizados el principio de oportunidad no fue un tema debatido en el Senado de la República, debido a que fue introducido posteriormente en la Cámara de Representantes. Como ya se precisó atrás, el principio de consecutividad se refiere al cabal cumplimiento de los debates reglamentarios de los proyectos de ley, en lo relacionado con la conservación de su materia dominante o núcleo temático. Como se verá con más detalle adelante, la apreciación de los actores no es correcta, porque el principio de oportunidad aplicable al desmovilizado responde a la unidad de materia de la Ley 1312 de 2009, la cual se mantuvo durante los cuatro debates reglamentarios. 5 Procurador General Concepto 5035 En virtud de los principios democrático y de separación funcional del poder público, en lo que corresponde a la Cámara de Representantes frente al Senado de la República y viceversa (Constitución Política. Artículos 3, 113), una cámara puede introducir temas nuevos a lo ya

aprobado por la otra, con la condición que tales temas tengan plena conexión con la materia dominante del proyecto de ley y que se introduzcan en el primer debate de la comisión respectiva. Eso fue lo que aconteció con el principio de oportunidad aplicable a los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, pues tal propuesta fue presentada y aprobada en primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, una vez que el Proyecto de Ley 261 de 2008, Senado y 342 de 2008, Cámara, había sido tramitado y aprobado en el Senado de la República. El análisis del principio de unidad de materia tiene un referente constitucional directo, que se desarrolla en la Ley 1312 de 2009, cual es el artículo 250 Superior, donde se señala que se puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en virtud de la aplicación del principio de oportunidad regulado en la ley dentro del marco de la política criminal del Estado. La Ley 1312 de 2009, como su título lo establece, tiene por finalidad reformar el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en lo relacionado con el principio de oportunidad, lo cual efectivamente hace con los artículos 323 a 327 de dicho Código, que se refieren, respectivamente, a la aplicación del principio de oportunidad; a los casos procedentes para ello; a la suspensión del procedimiento de prueba para que el imputado o acusado repare el daño; a las condiciones en que se concede tal suspensión; y al control judicial de la aplicación del principio de oportunidad. Dentro del anterior contexto, aplicar el principio de oportunidad a los

desmovilizados, posibilidad introducida como causal 17 de aplicación del principio de oportunidad, se ajusta a la unidad de materia de la Ley 1312 de 2009, porque tiene una conexión temática y teleológica con la materia dominante de la misma, cual es la reforma al principio de oportunidad establecido en la Constitución Política y regulado en el Código de Procedimiento Penal (Carta Política. Artículos 158, 169). Queda por determinar en este caso, por mandato expreso constitucional, si el principio de oportunidad aplicable al desmovilizado se ajusta a la unidad de materia, en lo que corresponde a una regulación dentro del marco de la política criminal del Estado. Se contestar de manera afirmativa, porque tal principio funge como una respuesta ante la posición de la justicia penal colombiana de no reconocer el carácter de delito 6 Procurador General Concepto 5035 político al concierto para delinquir agravado en relación con los desmovilizados de cualquier grupo armado1. La solución del Congreso de la República, desde el punto de vista de la política criminal del Estado, al haber establecido el principio de oportunidad aplicable al desmovilizado, fue la correcta dentro del ámbito de su competencia, ante una interpretación también correcta de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues en ninguna providencia esta Corporación ha dicho que el problema analizado no tenga solución desde el punto de vista de la política criminal del Estado y la concepción de la justicia restaurativa. Lo que se hizo era lo que correspondía hacer, con independencia de que el Proyecto de Ley no hubiera contemplado al comienzo la aplicación del principio, porque esa es precisamente la función del Congreso en lo que respecta a la

representación en un régimen democrático: proveer a la sociedad colombiana de las soluciones de derecho que esta demanda. La aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados es un asunto de política criminal del Estado, al punto que el problema que llevó a su consagración legal en la Ley 1312 de 2009, fue tratado en el Consejo Superior de Política Criminal, como se puede observar en el informe que presentó al respecto el Alto Comisionado para la Paz, Luis Carlos Restrepo, que consta en el punto VII del acta del 1 de febrero de 2008 de dicho consejo. En cuanto a la censura puntual de no haberse publicado, para el Senado de la República, el informe de conciliación del Proyecto de Ley 261 de 2008, Senado y 342 de 2008, Cámara, al revisar el material probatorio que obra en el expediente se aprecia que ella no es cierta, porque el informe sí fue publicado en la Gaceta 519 del 17 de junio de 2009. Ante lo analizado, se solicitará a la Corte declarar ajustado al orden constitucional el principio de oportunidad aplicable a los desmovilizados, en lo que tiene que ver con los cuestionamientos de orden procedimental hechos en la demanda.

4. Los derechos de las víctimas.

En cuanto al cargo de la posible vulneración de los derechos fundamentales de las víctimas al acceso a la justicia, a la verdad, justicia y reparación, como se dijo en un Concepto anterior, se aprecia que la ley incurre en una omisión legislativa relativa, porque no tuvo en cuenta esos 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Expediente 26945, segunda instancia. Aprobado Acta 117 del 14 de julio de 2007.

7 Procurador General Concepto 5035 derechos, en relación con la auscultación de las conductas de los desmovilizados que aspiren al beneficio penal aludido, ya que el artículo 250 Superior establece que la protección de los derechos de las víctimas es parte fundamental del sistema penal acusatorio. Tal omisión se reafirma al constatar que el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal contempla la participación de las víctimas que se hagan presentes en las actuaciones encaminadas a aplicar el principio de oportunidad, pero no consagra ningún mecanismo para convocarlas. En el presente caso, ante la bondad del beneficio penal analizado desde los puntos de vista de la política criminal del Estado y de la justicia restaurativa, con el fin de evitar que se declare su inconstitucionalidad por violación del debido proceso y del acceso a la justicia en contra de los derechos de las víctimas, el principio de conservación del derecho reclama corregir esa ausencia de convocatoria, a través de la aplicación del principio de publicidad en las actuaciones de las autoridades públicas. Sobre esta cuestión el Ministerio Público ya se pronunció en el Expediente D-8131, mediante el Concepto 4985. Por ser relevante para este caso, a continuación se transcribe el texto pertinente: En cuanto a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, para que pueda llegar a considerarse su vulneración, es menester establecer un supuesto lógico insoslayable: la existencia de víctimas. Las víctimas de un delito no se pueden suponer o presumir, deben existir. En delitos como los que se estudia, es muy difícil establecer

la existencia de víctimas. En efecto, ¿quién sería o podría ser víctima del uso ilegal de uniformes o insignias, o del porte ilegal de armas o municiones, o del mero concierto para delinquir que no se concreta en hechos tangibles? Si bajo el ropaje del concierto para delinquir se pretende amparar otros delitos, situación que, como se ha dicho, hace inaplicable el principio de oportunidad, es evidente que sí se puede afectar los derechos de las víctimas de dichos delitos. Esta situación irregular, que corresponde a un abuso del derecho y a una manipulación pérfida de la ley, de claros matices inconstitucionales, debe ser evitada. Las víctimas, pues, no son las de los delitos respecto de los cuales se aplica el principio de oportunidad, sino de otros delitos que pueden quedar impunes merced a una falsa declaración del desmovilizado y a una ineficiente tarea investigativa del Estado. Para precaver esta posibilidad abusiva e inconstitucional, parece razonable que en estos casos las víctimas puedan tener noticia del procedimiento en el cual se aplicaría el principio de oportunidad y puedan participar en él. Por desventura, dada la finalidad y la acción de los grupos al margen de la ley, la posibilidad abusiva e inconstitucional antedicha, es en la práctica de muy probable ocurrencia. Por ello, para evitar ese abuso, y preservar los derechos de las víctimas, ellas deben poder participar en el procedimiento en el cual se decidirá si se aplica o no el principio de oportunidad. La aplicación del principio de oportunidad no puede ser clandestina y caprichosa, sino que debe estar regida por el principio de

8 Procurador General Concepto 5035 publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas y fundarse en circunstancias y pruebas objetivas. Por remisión normativa del artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, cabe considerar lo dispuesto por el artículo 15 del Código Contencioso Administrativo, como parámetro mínimo de aplicación del principio de publicidad. Este Código dispone la necesidad de publicar en un periódico de amplia circulación nacional, información sobre los derechos de petición en interés particular, cuando aparezca que terceros no determinados pueden estar directamente interesados o resultar afectados con las decisiones que al respecto deba tomar la administración pública. En materia penal, en la reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, al tenor del artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, para preservar los derechos de las posibles víctimas, se debe contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional, y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento. En los anteriores términos solicitará el Ministerio Público a la Corte Constitucional declarar exequible de manera condicionada el numeral 17 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.”.

5. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte: Declarar EXEQUIBLE el numeral 17 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009,

por los cargos de orden procedimental analizados; Ordenar ESTARSE A LO QUE SE DECIDA dentro del expediente D-8131, o subsidiariamente declarar EXEQUIBLE el numeral 17 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 1312 de 2009, por el cargo de omisión legislativa y bajo el entendido que, para preservar los derechos de las posibles víctimas, en la reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, se debe contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional, y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento. Señores Magistrados, 9 Procurador General Concepto 5035

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 10