PGN - POLITICA FISCAL - Afectación por la ley al ampliar la cobertura de las personas no vincul

Bogotá, D.C., enero 12 de 2010 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley No. 050/07

Senado - 329/08 Cámara, "Por medio de la cual se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsables y se establecen estímulos para los ciudadanos” Expediente No. OP-128 Concepto No. 4882 De conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2067 de 1991, procedo a rendir concepto en el asunto de la referencia.

1. Antecedentes Con oficio del 9 de diciembre de 2009, el Presidente del Honorable Senado de la República remitió al Procurador General de la Nación, copia del Proyecto de Ley No. 329/08 Cámara - 050/07 Senado, el cual fue objetado por el Presidente de la República, por razones de inconstitucionalidad.

La copia del expediente legislativo fue recibida en el Despacho del Procurador General de la Nación, el 11 de diciembre de 2009. A continuación se trascribe el proyecto objetado: Procurador General Concepto No.4882

“TEXTO DEFINITIVO AL PROYECTO DE LEY 050 DE 2007 SENADO.

ACUMULADO 100 DE 2007 SENADO, por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la

ligadura de trompas de falopio, como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable El Congreso de Colombia

DECRETA:

T I T U L O I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1º. La paternidad y la maternidad responsables son un derecho y un deber ciudadano. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos que conformarán la familia. La progenitura responsable, se considera una actitud positiva frente a la sociedad, y como tal será reconocida, facilitada y estimulada por las autoridades. T I T U L O II ANTICONCEPCION QUIRURGICA Artículo 2°. Gratuidad. El Estado garantiza de manera gratuita la práctica de la vasectomía o ligadura de trompas. Artículo 3°. Financiación y cubrimiento. El Sistema de Seguridad Social en Salud, será el encargado de que esas prácticas quirúrgicas (vasectomía y ligadura de trompas) sean cubiertas de manera gratuita, a todos los sectores de la población que así lo soliciten. Las IPS públicas o privadas que atiendan la población que no se encuentre afiliada a ninguno de los dos regímenes de salud vigentes (vinculados), realizarán los recobros a la subcuenta de Prevención y Promoción del Fosyga. Artículo 4°. Solicitud escrita. Las personas que quieran realizarse esas prácticas quirúrgicas deberán solicitarlo por escrito a la respectiva entidad. Artículo 5°. Del consentimiento informado y cualificado. Los médicos encargados de realizar la operación respectiva deben informar al paciente la

naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de la práctica realizada, así como las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no quirúrgicos. Cuando las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las E.P.S del régimen contributivo o subsidiado o las IPS públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita como para el consentimiento informado. Artículo 6°. Discapacitados mentales. Cuando se trate de discapacitados mentales, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización judicial. Artículo 7°. Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad. 2 Procurador General Concepto No.4882 Artículo 8°. Recuperación del paciente. Las personas que se sometan a estas prácticas quirúrgicas tendrán derecho a recibir incapacidad laboral, en los términos y condiciones dispuestas por el médico tratante, garantizando la recuperación en la salud del paciente. Artículo 9°. Registro. Las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales llevarán el registro de todas las operaciones realizadas en desarrollo de las prácticas quirúrgicas autorizadas por esta ley, que a su vez remitirán al Ministerio de la Protección Social quien llevará un registro nacional. Artículo 10. Divulgación. Las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales y el Ministerio de la Protección Social se encargarán de divulgar entre la población a través de campañas educativas, los beneficios, implicaciones y

efectos de la anticoncepción quirúrgica, así como los demás métodos de anticoncepción no quirúrgicos. T I T U L O III DEFINICIONES Artículo 11. Anticoncepción quirúrgica. Se entiende por anticoncepción quirúrgica el procedimiento médico-quirúrgico tendiente a evitar la concepción a través de la vasectomía o ligadura de trompas. Artículo 12. Ligadura de trompas. Es la operación consistente en ligar las trompas de Falopio, las cuales son cortadas y selladas para evitar que el esperma llegue al óvulo. Artículo 13. Vasectomía. Es la operación dirigida a cortar y ligar los vasos o conductos deferentes para obstruir el circuito y paso normal de los espermatozoides. T I T U L O IV DISPOSICIONES FINALES Artículo 14. La presente ley será divulgada de manera constante a través de los medios de comunicación del Estado, tanto por el Gobierno Nacional como por las administraciones seccionales o locales respectivas y se promoverá a través del Ministerio de Protección Social, las Secretarías de Salud Territoriales y las EPS del régimen subsidiado y contributivo, de manera que se dé información detallada sobre el procedimiento quirúrgico mostrando sus beneficios y características. Artículo 15. La presente ley rige a partir de su promulgación.”

2. Fundamento de las objeciones constitucionales presentadas por el Presidente de la República En el expediente remitido por el Senado de la República se logró verificar que sí se cumplió con el procedimiento previsto para la aprobación del trámite de Objeciones Presidenciales dentro de los términos perentorios

señalados en el artículo 166 constitucional. De hecho, en oficio radicado el 10 de julio de 2009, el Secretario General del Senado de la República 3 Procurador General Concepto No.4882 remitió al Señor Presidente el Proyecto de Ley No. 50/07 Senado – 329/09 Cámara acompañado de doble copia de los antecedentes, para la correspondiente sanción presidencial. De igual modo, el 21 de julio fue radicado en el Congreso de la República el escrito de objeciones presidenciales. Así las cosas, el Ministerio Público considera que el trámite de objeción presidencial se produjo dentro del término prescrito por la norma suprema en atención al número de artículos contenidos en la Ley, seis días cuando se trata de menos de 20 artículos. Teniendo claro lo anterior, a continuación esta Vista Fiscal emitirá su concepto atendiendo el mandato constitucional y legal, dado que las cámaras legislativas insistieron en la constitucionalidad del proyecto de ley en mención, por lo que este Despacho procederá a su estudio. Los argumentos que expuso el Presidente de la República en conjunto con el Ministro de Hacienda para sustentar las objeciones contra los artículos del referido proyecto se resumen así: 2.1. El artículo 7º del proyecto de ley objetado incumple los imperativos contenidos en el artículo 151 superior por cuanto al autorizar gastos, desconoce la consistencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo según lo dispuesto en el artículo 7º la Ley 819 de 2003 de carácter orgánico. En concreto el gobierno señala que mediante oficio UJ 339-09 del 30 de

marzo de 2009 el Ministro de Hacienda y Crédito Público manifestó que el proyecto de ley objetado resulta contrario al Marco Fiscal de Mediano Plazo. Lo anterior, dado que según los cálculos realizados, la prestación del servicio gratuito de ligadura de trompas y vasectomía para la población que no cuente con afiliación con el régimen subsidiado ni con el 4 Procurador General Concepto No.4882 contributivo “implicaría costos adicionales de $399.614 millones de pesos, a precios constantes del 2008 como consecuencia de la realización gratuita de la vasectomía y la ligadura de trompas en los hombres y mujeres que lo decidan libremente.” Así mismo el Gobierno remarcó que la Ley 819 de 2003 posee el rango de ley orgánica, que por tanto goza de mayor jerarquía que una ordinaria, que dicha ley decreta un gasto público y no cumple con los requisitos de la ley mencionada, razón por la que el Ministerio Público conceptuó desfavorablemente en los términos del inciso 3 del artículo 7 de la tantas veces mencionada Ley 819. Así mismo el Gobierno cita las Sentencias C-926 de 1996 y C-502 de 2007 en cuanto a los fines de del artículo 7º de la Ley 819 de 2003 entendiendo que justamente busca “asegurar que la actividad legislativa se desarrolle de conformidad con el contexto macroeconómico y Fiscal de la Nación” en aras de su viabilidad real.

3. Insistencia del Congreso de la República 3.1. En cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, el Congreso de la República nombró la correspondiente Comisión para

estudiar las objeciones y presentar un informe sobre las mismas, informe que se sometería a la discusión y aprobación de cada una de las plenarias. La mencionada comisión integrada por un miembro del Senado de la República y uno de la Cámara de Representantes, presentó el respectivo informe a consideración de las plenarias, en el que, con fundamento en las razones que se resumirán a continuación, se solicitó declarar infundadas las objeciones presidenciales contra el proyecto de ley puesto en cuestión. 5 Procurador General Concepto No.4882 El informe de desestimación de las objeciones fue aprobado por la plenaria del Senado de la República en sesión del 1 de diciembre de 2009 y por la Cámara de Representantes en sesión de la misma fecha, según certificación secretarial que obra en la copia del expediente legislativo que fuera remitido al Despacho del Procurador General de la Nación1. 3.2. En el informe presentado a las Cámaras, se rechazaron las objeciones del Gobierno al proyecto de ley de la referencia, por considerar que: 1) Considera el Legislador que en lo atinente a la Sentencia C-502 de 2007 el Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “debe entenderse, como un deber, pues este le corresponde presentar su opinión sobre los costos fiscales del proyecto y su financiación, y además en caso de que el proyecto no se adecue al Marco Fiscal, deberá convencer a los congresistas de la incompatibilidad”. Deber que entonces constituye un “parámetro de racionalidad de la actividad legislativa” que no constituye un vicio de carácter constitucional. Po lo que no cabe interpretar que la

actividad del Ministerio no puede verse como “un obstáculo dentro del trámite legislativo, pues se estaría violando el principio de separación de poderes, consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política”. 2) El derecho a una política sexual reproductiva es un derecho de conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana, que hace parte de los DD.HH. protegido por el derecho internacional2 “que tanto los padres como el Estado deben proteger y desarrollar”, por lo que para el Legislador 1 Expediente de objeciones, Folios 1 y 11. 2 Definido por la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo del Cairo 1994 como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia (Párrafo 7.2.)”. 6 Procurador General Concepto No.4882 no es admisible oponer razones económicas para eludir el cumplimiento de los derechos sociales y en concreto el de acceso a la equidad de género. 3) El Gobierno en cabeza del Ministerio de la Protección Social creó desde el 2003 la política nacional de salud sexual reproductiva que contempla dentro de sus metas “incrementar el uso correcto de los métodos anticonceptivos…con especial énfasis en la población masculina y reducir la demanda insatisfecha de planificación familiar en la población de mujeres”

por lo que en consideración del Congreso, en la actualidad el Estado dispone de partidas del presupuesto nacional para atender dicha política e igualmente mediante propuestas específicas presentadas al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud son destinados recursos al FOSYGA para atender dicha población.

4. Análisis del Ministerio Público de los argumentos expuestos por el Presidente de la República y el Congreso: El Ministerio Público abordará el análisis de la presente objeción centrándose en los reclamos que por razones de constitucionalidad motivaron la no sanción de la ley por parte del Presidente de la República.

A saber, la afectación del Marco Fiscal a Mediano Plazo por la ley al ampliar la cobertura de las personas no vinculadas a ningún servicio de salud a la práctica gratuita de la vasectomía y la Ligadura de las Trompas de Falopio. Recientemente la Corte Constitucional reiteró la interpretación que sobre el artículo 7º de la Ley 819 de 2003 ha venido construyendo por motivo de las objeciones presidenciales que sobre diferentes leyes referidas a la atención en salud ha venido realizando el Gobierno Nacional, es así que en relación a la Ley “Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del Cáncer en Colombia” y en la que el Gobierno se 7 Procurador General Concepto No.4882 abstuvo de sancionar la ley arguyendo vulneración del Marco Fiscal de Mediano Plazo, dijo: “En relación con la objeción basada en el desconocimiento de las normas orgánicas del presupuesto, la Corte reiteró los criterios fijados por la

jurisprudencia constitucional respecto de las implicaciones del artículo 7º de la Ley 819 de 2003 para el trámite de las leyes ordinarias por el Congreso, en cuanto: a) constituye un parámetro de racionalidad legislativa, encaminado al orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación efectiva de las leyes; b) la justificación de los proyectos de ley la planeación de la política económica no puede comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas legislativas, que recaiga exclusivamente en el Congreso; c) El cumplimiento del mandato legal corresponde inicialmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez el Congreso ha valorado mediante las herramientas que tiene a su alcance, la compatibilidad entre los gastos que genera la iniciativa legislativa y la proyecciones de la política económica trazada por el Gobierno; y d) el artículo 7º de la Ley 819 de 2003 no puede interpretarse de modo tal que la falta de concurrencia del Ministerio de Hacienda dentro del proceso legislativo, afecte la validez constitucional del trámite respectivo.” 3 En consecuencia, teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial en la definición y alcance ofrecido por la Corte Constitucional para la interpretación del artículo 7 de la ley 819 de 2003, declaró infundada la objeción presidencial por la vulneración del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Esta consolidada línea jurisprudencial resulta de suma relevancia por cuanto el Gobierno nuevamente insiste en la vulneración del Marco Fiscal de Mediano Plazo en la aprobación de una Ley que busca promover la

implementación de un procedimiento quirúrgico, por considerar que los costos del servicio le acarrearán gastos adicionales que sobrecargan al FOSYGA. 3 Comunicado de Prensa No. 40 del 22 de septiembre de 2009. 8 Procurador General Concepto No.4882 En el caso que nos ocupa el Gobierno hace un estimativo económico según el cual, la implementación de este procedimiento gratuito le acarreará un costo adicional al Estado por $399.614 millones de pesos, a precios constantes del 2008. La cuantificación anterior fue establecida en el Concepto que envió el Ministro de Hacienda y Crédito Público a la Presidente del Senado, en fecha 7 de junio de 20084, partiendo del número total de personas no afiliadas a ninguno de los regimenes en salud en el rango de edad para practicarse el procedimiento (entre 30/44 años para las mujeres y entre 40/55 años para los hombres), multiplicados por los costos del procedimiento, de la siguiente manera:

SIN POBLACION A COSTO I.S.S. COSTO I.S.S. TOTAL COSTO

ASEGURAMIENTO ACCEDER A LIGADURA DE VASECTOMÍA (MILLONES $)

EN SALUD BENEFICIO TROMPAS MUJERES 714.325 439.500 313.946

HOMBRES 830.919 103.100 85.668

TOTAL 1’545.244 399.614

Como puede observarse el cálculo ofrecido de los costos de la ley se encuentran determinados en un supuesto de 100% de práctica del procedimiento entre la población en la que es deseable su implementación. No obstante, el comportamiento de la población adulta afiliada a la salud

en los regimenes existentes ha sido distinta. De hecho, según los datos compilados por el legislador en la exposición de motivos de la ley la implementación de este procedimiento en el total de la población afiliada al régimen contributivo y subsidiado había sido la siguiente: 4 Folio 35 del Expediente de objeciones. 9 Procurador General Concepto No.4882 2004 2005 2006 Mujeres 38.876 38.732 45.183 Hombres 7.441 8.331 10.838 Del cuadro anterior efectivamente se logra concluir que aunque hubo un incremento importante en el año 2006 en el uso de los métodos citados, su práctica sigue siendo residual. En efecto, si cruzamos esta información con el número de personas que efectivamente se encuentran en edad de practicarlo, según los mismos datos suministrados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, eso significaría que sobre un total de hombres y mujeres (entre 35 y 54 años) afiliadas a la salud de 9’363.984 más o menos 60.000 lo estarían practicando al año, eso equivale a apenas el 0.64% de la población afiliada en la edad esperada para su implementación. Así las cosas, aunque el gobierno se presenta optimista en cuanto al uso de la vasectomía y ligadura de trompas por parte de la población no afiliada, no podemos esperar un comportamiento distinto al del grueso de la población colombiana ya afiliada y que en forma gratuita ha podido contar con este procedimiento, pero que aún es escéptica ante el mismo. De modo que el estimativo planteado por el Gobierno como costos adicionales a asumir por parte de la subcuenta de prevención y promoción

del FOSYGA para cubrir esta practica quirúrgica en los no afiliados resultan excesiva y sobredimensionada frente al costo que como producto del comportamiento de las personas que actualmente ya cuentan con dicha posibilidad, también en forma gratuita, ha tenido que asumir el 10 Procurador General Concepto No.4882 sistema de salud contributivo y subsidiado. Lo cual permite deducir que los cálculos del Gobierno expresados mediante el concepto de viabilidad económica de la Ley es apenas un parámetro de racionalidad legislativa que cualifica el diálogo entre el Legislativo y el Ejecutivo pero que no puede convertirse en un requisito sine quanum del procedimiento legislativo que configure un vicio de constitucionalidad. Razón por las cual esta Vista Fiscal le solicitará a la Corte Constitucional declarar INFUNDADA la objeción presidencial por el cargo analizado. En todo caso el Ministerio Público considera que la implementación de esta ley requiere de una serie de cautelas de suma relevancia constitucional, en especial dos aspectos que solicita a la Corte Constitucional incluir en el estudio de constitucionalidad del Proyecto de Ley No. 050/07 Senado - 329/08 Cámara, "Por medio de la cual se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsables y se establecen estímulos para los ciudadanos”:

1. Que el Ministerio de la Protección Social regule ciertos aspectos de la Ley que no fueron lo suficientemente expuestos en su articulado como el correspondiente al protocolo administrativo y médico a seguir para garantizar el derecho fundamental al consentimiento informado al menos

en tres aspectos: 1) el tiempo previo de su presentación, nunca concomitante con el momento mismo del parto; 2) la calidad de la información suministrada previa a la practica; y 3) el seguimiento al postoperatorio. 2) Establecer dentro de las campañas educativas que promuevan los órganos del Estado y privados encargados de la difusión de estos procedimientos, que la ligadura de trompas y de conductos deferentes son una opción en el que debe primar el libre consentimiento de los pacientes, 11 Procurador General Concepto No.4882 y en el que expresamente se proscriba toda clase de coacción o la puesta en marcha de incentivos económicos o asistenciales como mecanismo de persuasión, en especial en sujetos de especial protección como minorías étnicas en los que cualquier practica masiva de esterilización coactiva es considerada como una conducta penalmente reprochable bajo el tipo penal de genocidio tanto en el ámbito nacional (art. 101-4 Código Penal)5 como internacional6. En consecuencia, el presente proyecto no representa un desequilibrio fiscal en cuanto los recursos del FOSYGA, pues, como lo demostró el legislador, satisface los requerimientos fiscales que exigirán la aplicación de ley. Por lo tanto, no hay lugar a invocar el desconocimiento del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

5. Conclusión 5 ARTICULO 101. GENOCIDIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo

nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta meses (480) a seiscientos meses (600); en multa de dos mil seiscientos sesenta y seis mil punto sesenta y seis (2.666,66) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses. La pena será de prisión de ciento sesenta (160) a cuatrocientos cincuenta (450) meses, la multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos setenta (270) meses cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:

1. Lesión grave? a la integridad física o mental de miembros del grupo

2. Embarazo forzado.

3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 6 Principalmente la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio y el Estatuto de Roma.

12 Procurador General Concepto No.4882 Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación concluye que la

objeción presidencial contra el Proyecto de Ley No. 050/07 Senado329/08 Cámara, "Por medio de la cual se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsables y se establecen estímulos para los ciudadanos” es INFUNDADA. Por tanto, se solicita a esa Corporación declarar la EXEQUIBILIDAD del Proyecto de ley por la objeción analizada. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

CVV/MLRP

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