PGN - POLIZA DE CUMPLIMIENTO - Cubrió perjuicios ocasionados por concepto de cláusula penal y p

ACCIÓN CONTRACTUAL-Para que se declare celebración de contrato e incumplimiento del mismo entre SERVIDIAZ y CAMPO LTDA y ECOPETROL CONTRATOS ESTATALES-Finalidad que persiguen según sentencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Que han sido solicitados fueron acreditados por parte demandante PRETENSIONES DE LA DEMANDA-Se debe acceder a las que fueron formuladas por parte actora En este orden de ideas, este Despacho del Ministerio Público, señala que los argumentos expuestos por la ASEGURADORA SURAMERICANA, no tiene la virtud de desvirtuar lo expuesto por la primera instancia y en ese orden, se deberá confirmar la decisión adoptada por el Tribunal de Santander, en el sentido de acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante .Más aún debe decirse que el apelante no logró acreditar en el presente asunto que con la expedición de los actos contractuales referidos, ECOPETROL S.A. como entidad contratante hubiera incumplido con alguna de las prestaciones a su cargo, hubiera vulnerado alguna de las cláusulas negociales, las normas imperativas, las buenas costumbres o la buena fe contractual, sino que por el contrario se estableció que la expedición de dichos actos se realizó en cumplimiento de lo convenido en el contrato. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO-Cubrió perjuicios ocasionados por concepto de cláusula penal y pago de salarios y prestaciones sociales Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902

CONCEPTO No. 091 /2021

Bogotá, D.C. 8 de octubre de 2021

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico

E. S. D.

EXPEDIENTE: 68001233300020130040902 (67216)

ACCIÓN: Contractual

ACTOR: Nación – Ecopetrol S.A.

DEMANDADOS: Servi Diaz y Campo Ltda y Suramericana S.A.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida // Los perjuicios solicitados fueron acreditados por la parte demandante // La póliza de cumplimiento cubría los perjuicios ocasionados por concepto de cláusula penal y pago de salarios y prestaciones sociales.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. ECOPETROL S.A. por intermedio de apoderado judicial, presentó el 15 de abril de 2013, demanda en ejercicio de la acción contractual contra LA EMPRESA SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA, con el fin de que se declare:

Primera. Que se declare que entre “SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA” Y ECOPETROL SA se celebró el contrato No. 4027839. Así mismo el incumplimiento contractual, a título de dolo o culpa grave de las obligaciones y deberes por parte de sociedad SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA., frente al contrato en mención. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 Segunda. Que se declare la existencia de la garantía única de cumplimiento del contrato No. 4027839, que consta en la Póliza No. 050727117, otorgada por ASEGURADORA SURAMERICANA S.A., cuyo tomador es SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA y beneficiario ECOPETROL S.A.

Tercera: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA en su condición de contratista incumplido y a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A., en su condición de garante, a pagar las siguientes sumas de dinero, o aquellas que se lleguen a demostrar dentro del proceso:

BALANCE ECONOMICO FINAL DEL CONTRATO

CONCEPTO VALOR

a. Valor Inicial del Contrato $ 2.323.489.585

b. AIU $ 534.402.605

c. Contrato Adicional $ 465.987.163 g. Valor final del Contrato (a+b+c) $ 3.323.879.353

h. Valor ejecutado por el contratista (j+k) $ 1.899.562.831

1. Cantidades de obra sin ejecutar

j. Valor facturado y cancelado al contratista a la fecha $ 972.685.380 k. Valor pendiente por facturar $ 926.877.451

l. SALDO DEL CONTRATO $ 926.877.451

m. Reconocimiento Económico $ 7.237.834 n. Gastos Reembolsables o. Subtotal a favor del contratista $ 934.11.285 p. Descuentosq. Pagos de Salarios efectuados directamente por $ 926.747.913 Ecopetrol r. Obligaciones Laboraless. Salarios y Liquidacionest. Aportes a Seguridad Social y Parafiscalesu. Retención en la Fuente sobre Salariosv. Obligaciones Administrativasw. Cláusula Penal pecuniaria (10% vr del contrato) $ 332.387.935

1. Total descuentos (m+n+o+p+q+r+s) $ 1.259.135.848

y. Saldo a favor del Contratista $ - 325.020.563 z. Valor Ejecutado $ 1.906.800.665 Porcentaje Total Ejecutado 57,37% Por concepto de lucro cesante: $5.914.000.000 calculados entre el 18 de febrero de 2011 a 25 de mayo de 2011, para un total de 97 días.

Cuarta: Que se condene a SERVI DÍAZ y CAMPO LTDA y a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. al pago de la indexación y el interés por inmovilización de

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 capital, desde la fecha que se recibió el dinero en exceso o desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de pago, de acuerdo con el interés legal.

Quinta: Que se condene en costas, gastos y agencias en derecho que se causen en el presente Proceso.

El contrato tenía por objeto realizar "Obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia 2010”, se suscribió el 12 de agosto del 2010, el plazo de ejecución fue de 123 días calendario, los cuales comenzarían a contarse desde la fecha de suscripción de acta de inicio o de la fecha que se indique en ella y el valor del contrato era de $2.857.892.180. 1.2. Concepto del Ministerio Público El doctor Iván Fernando Prada Macías en su condición de Procurador 160 Judicial II Administrativo presentó el 22 de mayo del 2018 concepto mediante el cual solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual se basó en los siguientes argumentos: Que de conformidad con el clausulado general que hace parte de dicho contrato, se estableció en la Cláusula 24 la terminación extraordinaria del contrato, parque que ECOPETROL pueda declarar dicha terminación anticipada, para lo cual en la

cláusula 25 de estableció los 18 eventos, entre ellos el incumplimiento de obligaciones del contratista que deriven consecuencias que haga imposible o dificulten gravemente la ejecución del contrato o se causen perjuicios a ECOPETROL, así como cuando el Contratista omita, eluda y en general, no cumpla con sus obligaciones en materia laboral, cuando el contratista abandone o suspenda los trabajos y/o servicios y/o suministros total o parcialmente, sin acuerdo o autorización previa y escrita de ECOPETROL . Que mediante comunicación del 11 de diciembre de 2010, la Gestoría del Contrato ejercida por ACI Proyectos S.A. informó al Contratista el incumplimiento grave de sus obligaciones, pues para el 10 de diciembre de 2010 no se había cumplido con la obligación de cancelar la nómina correspondiente al período comprendido entre el 15 y el 30 de noviembre, al igual que los aportes a la seguridad social y parafiscales del mes de noviembre, lo que causó la parálisis de la obra por parte de los trabajadores desde el 10 de diciembre en el turno de 3 p.m. a 11 p.m. Que se mismo día la gestoría recomendó a ECOPETROL S.A. efectuar la terminación anticipada del contrato por cesación de pagos del contratista para lo cual se señaló como justificaciones: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 - Incumplimiento en la entrega oportuna de los documentos relacionados con reporte de tiempo, planillas de pago de nómina, soportes de pago de nómina, planillas de pago de aportes a la seguridad social y parafiscales. - Incumplimiento del pago de las nóminas y aportes a la seguridad social y parafiscales en las fechas establecidas - Incumplimiento en el equipo mínimo de trabajo - Liquidación errada de las horas extras del personal y del ingreso base de cotización en los aportes a la seguridad social y aportes parafiscales. Que al requerir ECOPETROL S.A. al Contratista sobre las explicaciones de dichos incumplimientos, manifestó que había celebrado con Coltefinaciera S.A. contrato de cesión de los derechos de carácter patrimonial o dinerario, derivado de las facturas expedidas en virtud del contrato, por lo que dicha sociedad se benefició del pago efectuado el día 9 de noviembre de manera injustificada, razón por la cual no pudo realizar los pagos de ese día. Que mediante oficio del 16 de diciembre de 2010 ECOPETROL S.A. declaró la terminación unilateral y anticipada del contrato al considerar que se presentó un incumplimiento definitivo del objeto del contrato por acciones u omisiones antijurídicas y apartamientos a sus cláusulas imputables al contratista, haciendo de esta manera efectiva la cláusula 25 del clausulado general de la minuta de contrato. Que en ese mismo acto, se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor estimado del contrato, la cual asciende a la suma de

$332.387.935, declarándose la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza única de seguro de cumplimiento para contratos estatales a favor de ECOPETROL S.A. Resalta la agencia del Ministerio Público que el oficio del 16 de diciembre de 2010 mediante el cual se declaró la terminación unilateral y anticipada del contrato, ni el acta de liquidación unilateral del contrato del 13 de julio de 2011 no fueron demandados por la parte demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que frente a ellos se predican una presunción de legalidad, razón por la cual deben ser rechazados los argumentos de defensa del CONTRATISTA relativos a un presunto incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A. en sus obligaciones contractuales, pues debió haber atacado en su momento la legalidad del oficio del 16 de diciembre de 2010. Que respecto de la falta de competencia de la administración - ECOPETROL S.A. para declarar la ocurrencia del siniestro, alegada por la ASEGURADORA, señaló que el Consejo de Estado ha establecido que las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor, que incluso pueden 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros o el contratista. Que por lo anterior no tiene razón la ASEGURADORA al objetar la reclamación, pues dentro del clausulado de la póliza se advierte que la misma amparaba el cumplimiento del contrato, cubriendo los perjuicios patrimoniales derivados del incumplimiento imputable al contratista, comprendiendo las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria que se hiciere efectiva. Que si la ASEGURADORA no estaba de acuerdo con la declaratoria del siniestro contenida en el oficio de fecha 16 de diciembre de 2010, debió haber interpuesto el medio de control de controversias contractuales, pero como ya se señaló esto no sucedió, se presume su legalidad. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 17 de septiembre de 2019, declaró el incumplimiento de las obligaciones pactadas dentro del contrato 4027839 por parte de la sociedad demandada, por lo anterior dispuso la resolución del mencionado contrato. Por lo que condenó a SERVI DIAZ y CAMPO LTDA al pago de las siguientes sumas, $9.705.794.886 por concepto de lucro cesante; $465.840.898 por concepto de cláusula penal y $496.143,344 por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, valores que corresponden a la indexación. Así mismo, condenó a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a cancelar a favor de ECOPETROL S.A., Ia suma de $465.840.898 por concepto de Cláusula Penal y $496.143.344 por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, de

conformidad con la Póliza de Cumplimiento No. 0507271-7. La aseguradora responderá sólo hasta el monto establecido en la póliza del Contrato de Seguro; valores que corresponden a la indexación. No condenó en costas a la parte demandada. 1.3.1. Hechos probados Que de acuerdo con las Condiciones Genéricas de Contratación de ECOPETROL S.A., en la cláusula 5ª se establece las “obligaciones generales del contratista" numeral 4º, señala que el contratista se obliga al pago de salarios a los trabajadores, establecidos por ECOPETROL S.A., que en cuanto a las prestaciones, establece que se deberán reconocer como mínimo las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo y las normas que lo adicionan o modifican. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 Que en la cláusula 25 se consagra que la “terminación anticipada del contrato'', se podrá declarar en ciertos eventos, en el numeral 4º se establece "cuando del incumplimiento de obligaciones del contratista se deriven consecuencias que se hagan imposible o dificulten gravemente la ejecución del contrato, o se causen perjuicios a ECOPETROL S.A.” Que el 12 de agosto del 2010 entre ECOPETROL SA y SERVIDIAZ y CAMPO LTDA

se celebró el contrato No. 4027839 cuyo objeto fue el de "Obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia 2010”. Que el plazo de ejecución fue de 123 días calendario, los cuales comenzarían a contarse desde la fecha de suscripción de acta de inicio o de la fecha que se indique en ella. En la cláusula 2ª del mencionado contrato, se agrega que el plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato sería de 2 meses contados desde la fecha de finalización del plazo de la ejecución y que la ampliación del plazo de ejecución o liquidación solo podrá realizarse mediante acuerdo entre las partes. Que la forma de pago fue pactada en pagos parciales por avance de obra hasta completar el 90% del valor real del contrato, siempre que se presente a satisfacción de la interventoría copia de los siguientes documentos:  Las planillas quincenales de pago de salarios y prestaciones sociales, en las cuales debían evidenciarse el pago de hasta la última quincena antes del trámite de la factura;  Copia de recibos de pago mensual de los Aportes Parafiscales en los que evidenciara hasta el último pago de la factura;  Copia de los recibos de pago de la cuota sindical de los trabajadores hasta el último pago antes del trámite de la factura;  Acta de avance de los trabajos suscrita conjuntamente entre el contratista y la interventoría y;  Pago de la prima de seguro colectivo de vida y el acta de liquidación parcial.

Estos documentos deberán contar con la aprobación por parte de ECOPETROL S.A. y adjuntados a la factura sino la misma se entenderá como no presentada. Que se suscribió el Adicional No. 1 al contrato inicialmente suscrito, a razón de que por solicitud de la Coordinación de Producción del Campo Provincia, solicita la protección y el recubrimiento de las balas de almacenamiento de la planta de gas provincia, ya que no hay contratos suscritos con tal alcance dentro de su clausulado, por consiguiente, se adhirió al contrato en mención. Por lo que se amplió el plazo de 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 ejecución hasta el día 31 de diciembre de 2010. Por último, se incrementó el valor estimado del contrato en $465.987.163, sin incluir el IVA. Que se suscribió la Póliza de Seguro de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales No. 0507271-7, donde se encuentra como tomador SERVIDIAZ y beneficiario ECOPETROL SA con la empresa de seguros SURAMERICANA DE SEGUROS, cuyas coberturas son: Coberturas Valor Asegurado Estabilidad de la Obra $332.387.935 Pago de salarios, prestaciones sociales e Indemnizaciones $332.387.935 Laborales Calidad del servicio $332.387.935

Cumplimiento del Contrato $332.387.935 Calidad o buen funcionamiento $332.387.935 Total Valor Asegurado $1.661.939.675 Que la hacer la lectura integral de la Póliza, en la Sección I numeral 4º, se menciona taxativamente el amparo de “Cumplimiento de Contrato'', por medio del cual, protege al beneficiario de los perjuicios patrimoniales derivados del incumplimiento imputable al contratista, de cualquiera de las obligaciones pactadas dentro del Contrato suscrito. Que en la sección III “Condiciones Generales'', en el numeral 2 “Reclamación del Siniestro'', se señala que en concordancia con lo establecido por el Art. 1077 de C.Co., y las Leyes concordantes respecto a la contratación, el beneficiarioECOPETROL S.A.- deberá demostrar la ocurrencia del siniestro junto con la cuantía de la pérdida. Que para hacer efectivo el pago de multas o de la Cláusula Penal, procederá a la entrega por parte del beneficiario a la Aseguradora, la decisión motivada por la cual disponga el pago en tales casos con arreglo a los términos y condiciones del respectivo contrato objeto de la cobertura junto con las pruebas que soporten la reclamación. Que dentro de la sección en mención en el numeral 3º, incluye que para demostrar la cuantía a indemnizar, se tendrá en cuenta como medio probatorio el Acta de Liquidación del Contrato, el Acto Administrativo en firme de la Liquidación Unilateral del Contrato o cualquier otro medio probatorio que permita acreditar el monto de la pérdida sufrida, junto con la solicitud de reclamo del pago debidamente motivada acompañada del contrato donde se estipuló la aplicación de la misma.

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 Que en el numeral 5º se indica que la suma a cancelar se limita al valor establecido en la póliza de la carátula o en los anexos que se expidan y no se excederá en ningún caso. Que mediante comunicación C-4028243-044-201023 de fecha 4 de noviembre de 2010 firmada por el ingeniero Jaime Ricardo Moreno director de gestoría, se menciona que de acuerdo con la solicitud del líder de HSE-ECP, se autoriza el remplazo de los tablones de madera por las plataformas metálicas, que en caso de no conseguir estas plataformas con la misma métrica, se solicita documentar el por qué no es posible conseguir los andamios con tales características. Que en comunicación del 07 de noviembre de 2010 SERVI DÍAZ solicitó a ACI PROYECTO, definir y confirmar de forma urgente que: i) Personal a quién SERVI DÍAZ debe acatar órdenes, ya que según estipulación contractual tiene entendido que solo debe acatarlas del grupo gestor y administrativo designado oficialmente por ECOPETROL S.A., cuyos conocidos a la fecha son A. Exponsor de la parada de planta, B. líder de la parada de planta, C. administrador del contrato, D. gestor (interventor) y E. gestor del contrato de ACI con ECOPETROL firma de Feliz Ojeda

William Gonzalez. ii) la planeación por parte de la gestoría o de ECOPETROL, respecto d ellos pago del suministro del nuevo material, puesto que solo se contempló en el caso de cambiar todo el sistema andamial el cual ya se encuentra certificado y tarjeteado. Que adicionalmente se señaló que se deben incluir rubros que afectan el equilibrio financiero del contrato como costos por el stand by originado por la suspensión unilateral de los trabajos por parte de la líder HSE de ECOPETROL y no revalidar los permisos de trabajo a tiempo. Finalmente, aclaró que se debe tener en cuenta que, de llevarse a cabo la reestructuración, afectaría la fecha final para ejecutar la parada. Que mediante comunicación C-4028243-076-201025 de fecha 11 de noviembre de 2010, el director de Gestoría solicitó a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA, la documentación faltante concerniente a las planillas de pago de quincena cancelada dentro de los primeros cinco días del mes en curso; los soportes de pago de aportes a seguridad social; reportes de tiempo diligenciados y los recibos de pago de nómina firmados por los trabajadores. Que con comunicación C-4028243-123-201026 de fecha 19 de noviembre de 2010, el director de Gestoría le informó a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA sobre inconformidades evidenciadas en el desarrollo de las obras del contrato como: i) Incumplimiento de equipo mínimo de trabajo, ii) Entrega inoportuna de documentos contratos, iii) Entrega incompleta para trámite de pases de ingreso, iv) Persistencia

en la falencia de entrega de documentación de las liquidaciones causadas junto con 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 los soportes, v) Equipo HSE incompleto, vi) Falta de atención a los requerimientos técnicos efectuados para la mejora en el desarrollo del Contrato. Que a través de comunicación del 16 de diciembre de 2010 ECOPETROL S.A. le notificó a SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA, la decisión de dar por terminado de manera unilateral el contrato suscrito No. 4027839, debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista que conllevaron a la suspensión total de las labores en la obra contratada, por tanto, considera que debe hacerse efectiva la cláusula 25 del citado contrato. Que mediante el Acta de liquidación unilateral del contrato No 4027839 ECOPETROL S.A., hace efectiva la Cláusula Penal equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato, cuya suma asciende a $332.387.935; así mismo, hace efectivo el pago de la suma de $354.009.410 a razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales como pagos a seguridad social y parafiscales por parte del contratista. Que esta liquidación fue notificada a la ASEGURADORA SURAMERICANA y a

SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA., por medio de comunicaciones recibidas el 14 de julio de 2011 Que el día 15 de noviembre de 2011 ECOPETROL S.A. presentó la reclamación a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A., para el pago de la indemnización debido a la ocurrencia del siniestro, de conformidad con la Garantía Única de Cumplimiento No. 0507271-7 en el marco del Contrato No. 4027839 suscrito con SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA. En dicha reclamación, solicitó el pago de la suma de $354.009.410 por concepto de amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales junto con la suma de $332.387.935 respecto de la reclamación de la Cláusula Penal, y que se anexó como prueba el Acta de Liquidación Unilateral. Que la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. envió respuesta a ECOPETROL S.A. con fecha de recibido 19 de diciembre de 2011, en la cual argumentó que no se pactó una cláusula penal dentro del contrato en mención y que ECOPETROL S.A. no tiene la facultad de imponer la cláusula mencionada unilateralmente puesto que tal facultad es exclusiva del legislador y que no puede tener origen en estipulaciones contractuales. Que mediante el testimonio del señor Nelson Anaya Saldarriaga se estableció que ECOPETROL le solicitó elaborar el cálculo económico de lucro cesante entre el 18 de febrero de 2011 a 25 de mayo de 2011 de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 Medio, como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA en el marco del contrato No. 4027839. Manifestó que sumando 123 días desde el 20 de octubre de 2010 da el 17 de febrero de 2011, término para finalizar el trabajo, en consecuencia a partir del 18 de febrero de 2011 y hasta el 25 de mayo de 2011 se cuentan los 97 días para el cálculo del lucro cesante. Que en el momento que deja de funcionar la planta de gas se deja de vender propano, butano y gasolina natural, por tanto se calcularon los ingresos que se generan por la producción de aquellos y los que se dejaron de ganar por el período de inactividad descontando un incremento que se obtuvo de crudo y de gas; de esta manera se calculó el lucro cesante durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo del 2011 con un total de 97 días. Que el cálculo de lucro cesante realizado por el señor de Anaya Saldarriaga arrojó un valor de $6.925.302.452. 1.3.2. Argumentos de la Sentencia de primera instancia Que en la Cláusula 25 sobre las Condiciones Generales de Contratación del contrato

No. 4027839 se contempló la “terminación anticipada del contrato" en donde se señala que uno de los eventos para la declaratoria de dicha cláusula es que se dé el incumplimiento de obligaciones del contratista, derivando consecuencias que hagan imposible o dificulten gravemente la ejecución del contrato, o se causen perjuicios a

ECOPETROL S.A.

Que está demostrado que SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA, incumplió con las obligaciones del contrato No. 4027839 pues incumplió el pago de salarios y parafiscales, de conformidad con la cláusula 5ª numeral 4 de las Condiciones Generales de Contratación, lo cual generó inconvenientes respecto del normal desarrollo del objeto del contrato. Que dicha situación está demostrada no solo con el testimonio del señor Nelson Anaya Saldarriaga (Profesional financiero de ECOPETROL) en la que se estableció que el 15 de noviembre de 2010 y el 11 de diciembre de 2010, hubo un cese de actividades por parte de los trabajadores de SERVI DÍAZ; sino además con la comunicación C-4028243-076-2010 del 11 de noviembre de 2010 mediante la cual ECOPETROL le solicitó al CONTRATISTA la documentación concerniente a la quincena cancelada inmediatamente anterior, pues de acuerdo con la obligación dicho pago se debía hacer dentro de los cinco primeros días del mes siguiente. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (67216) 68001233300020130040902 Que de conformidad con la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 0507271-7, de la Compañía de Seguros ASEGURADORA SURAMERICANA siendo tomador SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA a favor de ECOPETROL S.A.; por un valor total de $1.661.939.675, dicha póliza cubre el pago de la Cláusula Penal reclamada por parte del beneficiario, de acuerdo a las coberturas contratadas. Que la cláusula penal se encuentra estipulada en la “Cláusula 21 Penal Pecuniaria'' dentro del clausulado general, contenido dentro de las condiciones genéricas de la contratación y que el valor de la misma es del 10% del valor del contrato. Que el procedimiento para hacer efectivo el pago de dicha cláusula penal, exige la presentación de la solicitud motivada por parte del reclamante - en este caso ECOPETROLpor lo que el día 15 de noviembre de 2011 se radicó el documento

ante ASEGURADORA SURAMERICANA S.A.

Que de acuerdo con el Acta de Liquidación Unilateral, el valor por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal asciende a $354.009.410, valor que sobrepasa el monto asegurado para tal evento en la póliza, por lo que la ASEGURADORA sólo deberá responder solo hasta el valor de $332.387.935. Frente a la excepción propuesta por parte de la ASEGURADORA “prescripción de las acciones derivadas del seguro", pues la facultad que tuvo ECOPETROL de hacer

efectiva la cobertura de Póliza en mención prescribió el día 16 de noviembre de 2012, puesto que tuvo conocimiento del evento del cumplimiento desde el día 16 de noviembre de 2010, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, son dos años contados a partir de tal fecha. Pero como ya se señaló, la solicitud de pago por concepto de la cláusula penal se presentó a la ASEGURADORA por parte de ECOPETROL el día 15 de noviembre de 2011, fecha que se encuentra dentro del período estipulado para ejercer el cobro del amparo respecto del incumplimiento mencionado. Que la suspensión definitiva de las labores por parte de SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA se llevó a cabo el día 16 de diciembre de 2010 y no en noviembre de 2010 y la reclamación fue efectuada dentro del término de ley, por tanto, se proced