PGN - POLIZA DE CUMPLIMIENTO - Definición, finalidad y cubrimiento en material de contratación

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CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra actos que declararan incumplimiento, liquidación unilateral, ocurrencia de siniestro e hicieron efectiva póliza de cumplimiento por no estar debidamente motivados INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Del material probatorio quedan claramente evidenciadas las circunstancias y motivos advertidas por la demandada DEBIDO PROCESO-Como principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales fue observado y cumplido por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO-Definición, finalidad y cubrimiento en material de contratación estatal El seguro de cumplimiento es uno de los mecanismos previstos por la ley, para proteger el patrimonio público de los perjuicios que se causen a una entidad estatal a causa del incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones que surgen del contrato por estos celebrado. Adicionalmente, acompaña los procesos contractuales estatales desde su gestación en la etapa precontractual, a través de la póliza de seriedad de oferta que garantiza el pago de los perjuicios causados por los proponentes que no honren sus obligaciones en dicha etapa, e inclusive, protege al Estado frente a la no suscripción del contrato por parte de quien resulte adjudicatario En la etapa contractual y pos contractual, esta garantía a través de los diferentes amparos que la conforman protege a la entidad no solo frente al incumplimiento de las obligaciones que integran la prestación principal del contrato, sino que también cubre los perjuicios

ocasionados por la inejecución de prestaciones conexas, como son las relacionadas con los pagos de las acreencias de orden laboral de los trabajadores del contratista que puedan ser exigidas al Estado, o las de buen manejo del anticipo y pago anticipado. Acorde con lo establecido en el artículo 4.2.2 del Decreto 4828 de 2008, que se encontraba vigente y fue el aplicado para garantizar el contrato No 165 de 2008, este amparo de pago anticipado cubre a la entidad estatal frente al riesgo de la no devolución ya sea total o parcial del pago anticipado entregado cuando esta sea procedente MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Honró el principio de legalidad/MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Corresponde a la realidad contractual A juicio del Ministerio Público, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, aplicó el procedimiento conforme a las normas vigentes para la época de los hechos, sin limitar el derecho a la UT contratista, no de otra manera se explica la interposición de recursos, los escritos en los cuales adujo las razones y justificaciones de los permanentes y continuos retrasos en el avance de los desarrollos a que se comprometió la UT Contratista durante la CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 1

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ejecución del contrato No.165 de 2008, además de tener en cuenta que la prórroga para la ejecución del objeto contractual nace de la contratista UT Red Byte Tech La Agencia Logística, en la expedición de la Resolución No. 938 de 2011, honro el principio de Legalidad, toda vez que la motivación del mismo da cuenta de ello, por tal razón no es cierto que haya incurrido en la expedición irregular del mismo. Es decir, en el ejercicio de las competencias otorgadas por la Ley, se optó por declarar el incumplimiento, puesto que luego de agotar el debido proceso se llegó a la certeza de la imposibilidad de la Contratista UT Red Byte Tech-Sisa para cumplir el objeto del contrato No.165 de 2008. Fue la contratista la que abandonó la ejecución del contrato, causando un perjuicio grave a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y de contera a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares y a todos los usuarios y beneficiarios del sistema de Salud de las fuerzas Militares A juicio de esta la Delegada del M.P., la parte motiva expuesta en los actos administrativos Resoluciones Nos 938 y 941 de 2011 guardan coherencia y relación con el expediente contractual, allí se encuentra totalmente documentado y se permite confirmar la trazabilidad de todos y cada uno de los acontecimientos y situaciones presentadas en el retraso, falta de ejecución y abandono del contrato, por tanto la motivación no es falsa, corresponde a la realidad contractual que no logró desvirtuar ni la UT contratista ni su garante la Previsora S.A.. Por otro lado, el acto se encuentra motivado expresamente por

lo tanto tampoco le falta motivación CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 2

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CONCEPTO No. 110 /2020

Bogotá, D.C., 12 de noviembre de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Martha Nubia Velásquez Rico

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002336000201400224 01 (63415) ACUMULADO

EL PROCESO 250002336000201401357-00

ACCION: CONTRACTUAL

ACTOR: SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMATICA SISA DEMANDADO: AGENCIA LOGISTICA DE FUERZS MILITARES Sentido del Concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca del 27 de septiembre de 2018, mediante la cual NIEGA las pretensiones de la demanda. Temas: Nulidad de actos administrativos y contractual, Debido proceso, Incumplimiento contractual, Derecho de Defensa, Deviación de poder, Falsa motivación, Violación del principio de legalidad, Obligación de resultado, Derecho a hacer efectiva la garantía constituida.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la

referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones de la demanda 1.1. Del proceso No. 2014-0224-00 "PRIMERA: Que se declare nula la Resolución No. 938 de 2011 deI 29 de noviembre de 2011, proferida por eI Director General de la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante la cual se declaró el incumplimiento total y se hizo efectivamente la cláusula penal pecuniaria del contrato No. 165/2ó08, celebrado entre la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES y-LA UNION TEMPORAL RED BYTE TECHSISA.

SEGUNDA: Que se declare nula la resolución No. 941 de 2012 deI 29 de noviembre de 2011 (sic), proferida por proferida por (sic) el Director General de la AGENCIA LOGISTICA

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DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante la cual, una vez aclarada la Resolución No. 938 de 2011 se confirmó en todas sus partes.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la UNION TEMPORAL RED BYTE TECHSISA no incumplió totalmente el contrato No. 165/2008 y por lo tanto no adeuda suma alguna por concepto de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato No. 165/2008 o por concepto de eventuales perjuicios.

CUARTA: Que en el evento en que la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES reciba suma alguna por concepto de la cláusula penaI pecuniaria pactada en el contrato No. 165/2008, se declare que debe devolverla con los respectivos intereses a partir de la fecha de su recepción y hasta la fecha en que efectivamente se reciba la devolución.

QUINTA: Que se declare que la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES incumplió el contrato No. 165/2008, celebrado entre la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES y la UNION TEMPORAL RED BYTE TECH-SISA y como consecuencia se le condene a indemnizar los perjuicios causados a SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMATICA S.A. Ios cuales ascienden a la suma de SEISCIENTOS

CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS

OCHENTA Y TRES PESOS ($658.675.783.00) M/CTE.

SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES " (fls.1 y 2 c. ppal, Exp. 2014-00224). (Resalta y subraya la Delegada del M.P.)

1.2. Del Proceso No. 2014-1357-00

PRIMERA: Que se declare nula la Resolución No. 121 del 28 de febrero de 2012 "Por la cual se liquida unilateralmente el contrato No.165 de 2008" SEGUNDA: Que se declare nula la Resolución No. 534 deI 13 de agosto de 2013, Ia cual repuso parcialmente la Resolución No. 121 del 28 de febrero de 2012 y resolvió liquidar unilateralmente el contrato No.165 de 2008 por la suma de $23.196’269.861 y como consecuencia ordenó pagar a la UNION TEMPORAL RED BYTE TECH -SISA la suma de

$16.870’743.221.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES al pago de los perjuicios causados a SISTEMAS INTEGRALES INFORMATICA S.A. por la expedición y eventual ejecución de dichas resoluciones.

CUARTA: Que se liquide judicialmente el contrato No. 165 de 2008 y se incluya dentro de esa liquidación que: -LA UNION TEMPORAL RED TECH-SISA no adeuda suma alguna a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES. -La AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES incumplió eI contrato No.165/2008, y como consecuencia se le condene a indemnizar los perjuicios causados a SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMATICA S.A., los cuales ascienden a

la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS

SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS

($658.675,783.oo) M/CTE.

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES.” (Resalta y subraya la Delegada del M.P.)

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 4 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente (63415): 25-000-23-36-000-2014-00224 01 1.3. Hechos Teniendo en cuenta que la mayoría de los fundamentos fácticos en que se sustentan las demandas de los procesos 2014-00224 y 2014-01357 son los mismos, y que en los aspectos que difieren algunos hechos, las dos demandas se complementan, el Tribunal de instancia decidió resumirlos en su conjunto, así: EI 6 de noviembre de 2008, entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - AGENCIA DE LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, y la Unión Temporal RED BYTE TECHSISA integrada por RED BYTE TECH SA con una participación de 99% y SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMÁTICA SISA con una participación del 1% suscribieron el Contrato No.165 de 2008 con el objeto de adquirir y poner en funcionamiento el sistema integral de información para el subsistema de salud de las Fuerzas Militares - SISAM, que cubriera los procesos misionales, gerenciales y de apoyo bajo una sola plataforma. El

plazo inicial deI contrato iba hasta julio 31 de 2010. El valor se estipuló en la suma de $14.582.265.000, los cuales se pagarían en dos pagos anticipados y pagos parciales según el contratista cumpliera con los entregables durante las vigencias 2008, 2009 y

2010. El contrato fue adicionado en tiempo y en valor.

EI 29 de noviembre de 2011, eI Director de Agencia Logística de las Fuerzas Militares, luego de agotada la audiencia de debido proceso, emitió la Resolución 938 Por medio de la cual se declara el incumplimiento total y se hace efectiva la Clausula Penal Pecuniaria del Contrato 165/2008, celebrado entre la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES y LA UNION TEMPORAL RED TECG SISA.". Frente a esta decisión, los Contratistas y la aseguradora interpusieron recursos de reposición. El apoderado de SISA S.A. sustentó su recurso, principalmente en que el acto estaba viciado de falsa motivación y que no se le había respetado el debido proceso. Por Resolución No. 941 de 29 de noviembre de 2011 la Agencia Logística resolvió las precitadas impugnaciones, para lo cual dispuso aclarar el numeral cuarto de la Resolución 938 de la misma fecha, en el sentido de precisar que el valor de la cobertura de cumplimiento de la póliza expedida por La Previsora ($3.151. 747.117,60 equivalente a un 20% del valor del contrato) y en las demás partes, confirmó la Resolución 938. Notificada en estrados dicho acto administrativo, quedó agotada la vía gubernativa (fl. 39 c. ppal. 1).

La Agencia Logística en audiencias celebradas los días 20 de noviembre y el 29 de diciembre de 2011 y debido a que no se alcanzó un acuerdo entre las partes para una CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 5 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente (63415): 25-000-23-36-000-2014-00224 01 liquidación bilateral, decidió liquidar unilateralmente el contrato 165 de 2008 mediante la Resolución 121 de 28 de febrero de 2012, la cual fue objeto de recurso de reposición por parte de SISA S.A. resuelto a través de la Resolución 534 de agosto 13 de 2012, en la cual se ordenó pagar a la Unión Temporal la suma de $16.870.743.221.00. El informe de SOLUTION REVIEW presentado por la Compañía SAP por solicitud de la misma entidad demandada demuestra que se desarrollaron muchas de las actividades contratadas, en tanto se menciona un avance del proyecto del 70% en lo relacionado con la Solución ERP y de un 29% en la solución lSH-lSH Med. Además de lo anterior, existen una serie de documentos suscritos por el Gerente del Proyecto y otros funcionarios de la demandada que dan cuenta del avance de ejecución del contrato. La compañía de Seguros La previsora S.A. - litisconsorte cuasi necesario del extremo activo de la litis (garante) En el proceso Radicado No. 2014~0224 (fls. 102-189 c. ppal) y en el proceso Rad. No. 201401357 (fis. 216-301 c. ppal) en los cuales manifestó coadyuvar en su integridad las demandas presentadas por SISTEMAS INRTEGRALES DE INFÓRMÁTICA SA-SISA SA. Manifestó que en cuanto a la Póliza que amparó el contrato No.165 de 2008 suscrito entre la UT RED BYTE TECH-SISA S.A. y la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES esta no tiene un carácter indemnizatorio y no es fuente de enriquecimiento sin causa. Precisó que la demandada pretende afectar el amparo de pago anticipado y que se le indemnice por un valor superior al realmente afectado, desconociendo que el contratista invirtió recursos del anticipo en la ejecución del contrato, y que frente a los bienes y servicios que este suministró, la AGENCIA LOGISTICA ordenó el 23 de mayo de 2011 en cumplimiento de la Directiva No. 15 del Ministerio de Defensa Nacional por la cual imparte instrucciones para garantizar la implementación del SISAM a partir del estado en que se encontrara el proyecto, así, el contrato 165 de 2008 contaba con un 70% de ejecución para la solución ERP y en un 29% para la vertical de salud, lo que permite demostrar que la declaratoria de incumplimiento total carecía de fundamentos facticos para hacer efectivo el amparo de pago anticipado, más si los bienes y servicios entregados por el contratista sirvieron de fundamento para otros contratos. CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co

6 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente (63415): 25-000-23-36-000-2014-00224 01 1.4. Contestación de las demandas 1.4.1. Frente al proceso 2014-00224 En escrito radicado el 15 de septiembre de 2014 (fls.197-272 c. ppal.1) la entidad demandada expuso que la Resolución No. 938 de 29 de noviembre de 2011 declaró el incumplimiento total del contrato No.165 de 2008 e hizo efectiva la cláusula penal de forma proporcional a la participación de los integrantes de la Unión Temporal, esto es, 99% correspondiente a Red Byte Tech y 1 % a SISA, estuvo fundamentada en pruebas que dan cuenta del abandono en la ejecución del contrato el día 11 de abril de 2011, por parte de la referida Unión Temporal, quien debió entregar el sistema en condiciones óptimas, lo cual no ocurrió, pues la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares no cuenta con el sistema que contrató y pagó. Indicó que desde el comienzo la Unión Temporal, específicamente Red Byte Tech tenía conocimiento de sus obligaciones, y la entidad daba los insumos, pero el desarrollador era esta firma, no SISA, quien solamente suministró unos equipos. En la ejecución del contrato hubo 11 actas de entrega en las cuales los supervisores, personas idóneas del contrato efectuaron observaciones sustentadas en que la firma contratista jamás pudo rebatir. Red Byte Tech tenía 34 desarrolladores que día a día se fueron yendo hasta que el contrato se paralizó. Concluyó que el objeto del contrato era de resultado, se debía entregar y poner

en funcionamiento un sistema de información, pero este no se implantó, por tanto, se incumplió el contrato. 1.4.2. Frente al proceso 2014-01357 Mediante escrito radicado el 13 de enero de 2015 (tis. 121-202 c. ppal. 2) la entidad demandada indicó que las pretensiones no están llamadas a prosperar, por cuanto la finalidad de la Resolución No.121 de 2012 fue liquidar de manera unilateral el contrato No. 165 de 2008, conforme a lo dispuesto en la cláusula decima quinta de dicho acuerdo de voluntades y en parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. La liquidación unilateral obedeció a la falta de interés de la UT Red Byte Tech-SISA de allanarse a cumplir con las obligaciones contractuales. Por su parte, la Resolución No. 543 deI 13 de agosto de 2012, por medio de la cual se resolvieron los recursos interpuestos contra la referida Resolución No.12l , estuvo sustentada en un dictamen pericial rendido por LUIS CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 7

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MARIA GUIJO ROA, administrador de empresas, contador público y Auxiliar de la Justicia, a través del cual se determinaron los perjuicios que se le ocasionaron a la Entidad contratante como consecuencia del flagrante abandono de la Unión Temporal en la

ejecución del contrato No.165 de 2008, del cual se le corrió traslado a los contratistas, sin que se llegara a algún acuerdo para la liquidación bilateral. 1.5. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 2019, expuso los siguientes argumentos y declaraciones: Declaraciones: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda invocadas en el proceso radicado No. 2014-00224-00, demandante. Sistemas Integrales de informática SISA S.A., demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR dentro del proceso radicado No. 2014-01357-00 demandante: Sistemas Integrales de Informática SISA S.A., demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la nulidad parcial de la Resolución No. 121 de 28 de febrero de 2012, modificada por la Resolución No. 534 de 13 de agosto de la misma calenda, expedidas por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de 'a presente sentencia. TERCERO.- MODIFICAR el contenido de las Resoluciones Número 121 de 28 de febrero de 20l2 y 534 de 13 de agosto de la misma calenda, emitidas por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, como consecuencia de lo dispuesto en el numeral segundo anterior, con el fin de restablecer el derecho de la parte demandante, de conformidad con las previsiones del tercer inciso del artículo 187 la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

LIQUIDAR . En sede judicial el contrato de consultoría No165 de 6 de noviembre de 2008. suscrito entre La AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, y la UNION TEMPORAL RED BYTE TECH - SISA conformada por RED BYTE TECH S.A con una participación del 99% y SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMÁTICA SISA S.A. con una participación de 1% . en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. así i) ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH -SISA y a LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS PAGAR, en solidaridad, a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES la suma de 3.151.747.117, indexada a la fecha de la presente sentencia y correspondiente a la suma de $4.124.816.420, por concepto de cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, declarada efectiva por la Resolución No. 938 de 29 de noviembre de 2011, aclarada mediante Resolución No. 121 de 28 de febrero de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ii) DECLARAR la ocurrencia del siniestro por la cobertura del pago anticipado del contrato 165 de 2008, amparado en la póliza No. 1017418 expedida por la PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, por valor de $2.795.865.863, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co

8 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente (63415): 25-000-23-36-000-2014-00224 01 iii) ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH -SISA y a LA PREVISORA SA COMPAÑIA DE SEGUROS PAGAR, solidariamente, a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES la suma de $2.795.865.863, indexado a la fecha de la presente sentencia y correspondiente a la suma de tres mil seiscientos setenta y un millones doscientos diecinueve mil ciento tres pesos ($3.671.219.103) por concepto de valor no ejecutado del pago anticipado entregado al contratista por las vigencias 2008 y 2009 , y devolución de la totalidad del pago anticipado de la vigencia 2010, atendiendo a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia iv) ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH -SISA PAGAR a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, el valor de $2.515.532.374, Indexado a la fecha de la presente sentencia y correspondiente a la suma de $ 3.671.219.103, por concepto de diferencia entre la remuneración recibida por el contratista correspondiente al pago mediante actas parciales, y lo realmente ejecutado en el contrato 165 de 2008 por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. v) ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH -SISA, en caso de no haberlo hecho, DEVOLVER a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES las

licencias de la vertical de salud, actuación que deberá constar en un acta a suscribir con un delegado del Hospital Militar Central, un delegado de la Dirección de Sanidad Militar, un delegado del SILOG -Ministerio de Defensa Nacional y el Director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. En el acta deberá constar de manera pormenorizada el cumplimiento de la entrega de las licencias de la vertical de salud. En el evento de no ser posible la devolución de las referidas licencias, se ORDENA a la UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH - SISA COMPENSAR EN DINERO el valor de las licencias de la vertical de salud, estimadas por la entidad demandada en la suma de $750.120.000, monto que deberá indexar la entidad demandada desde la ejecutoria de la Resolución No. 534 de 13 de agosto de 2012, mediante la cual se repuso parcialmente la Resolución No. 121 de 28 de febrero de la misma calenda, esto es, desde el mes de septiembre de 2012, fecha de notificación de la Resolución No. 534, hasta la fecha de satisfacción de la obligación. vi) Las sumas ordenas pagar en los numerales i) iii) iv) y v) anteriores, deben realizarse por cada uno de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL RED BYTE TECH - SISA, a favor de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, en la proporción correspondiente a su participación porcentual acordada en el documento de conformación de la UNIÓN. CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda deprecadas en el proceso radicado No. 2014-01357-00. QUINTO.- Condenar en costas a la parte demandante. Fíjese por concepto de agencias en

derecho a favor de la parte demandada la suma de seis millones quinientos ochenta y seis mil setecientos cincuenta y siete pesos ($ 6.586.757)” Atendiendo a las pretensiones de las demandas acumuladas expediente 2014-00224 y expediente 2014-01357 y la fijación del litigio establecida en audiencia inicial, el análisis de las pruebas documentales, las testimoniales, como las ordenadas por el Despacho de conocimiento de manera especial el dictamen pericial rendido por la Auxiliar de la Justicia, CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 9 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente (63415): 25-000-23-36-000-2014-00224 01 ingeniera de sistemas Girlesa Tinoco Naranjo con experiencia especifica como “Arquitecta de soluciones SAP”, el informe de la firma Altavía Consulting (interventor del contrato No. 165/2008); el informe “Solution Review” emitido por la Compañía SAP., la Sala en su Providencia del 27 de septiembre de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda invocadas por la sociedad Sistemas Integrales de informática SISA S.A., proceso No 2014000224-00. 1.4. Recurso de apelación Apelaron la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de fecha 27 de septiembre de 2018, la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y la

empresa SISTEMAS INTEGRALES DE INFORMATICA S.A SISA S.A.

1.4.1. Sistemas Integrales de Informática S.A. SISA S.A. Respecto del dicho del Tribunal en el fallo que se recurre, de que la empresa SISA S.A. renunció a la ejecución del contrato 165 de 2008, y por consiguiente, “la Agencia Logística de las Fuerzas Militares estaba facultada para declarar en su contra el incumplimiento del contrato por esta situación y porque evidentemente no cumplió con el objeto contractual”, señala, que el contratista no renunció a la ejecución del contrato, sino que se vio imposibilitado a seguirlo ejecutando debido a que la entidad contratante incumplió también la forma de pago pactada, al suspenderla de manera unilateral, lo que ahogó financieramente al contratista y, como consecuencia, le impidió seguir asumiendo el sueldo de los consultores, que ante la falta de pago no volvieron a asistir a la Agencia Logística. Reitera que, el supuesto "abandono" del contrato por parte del contratista no es la causa del incumplimiento total, sino que es la consecuencia del incumplimiento de parte de la entidad contratante de su obligación contractual de pago. Agrega, que el incumplimiento de parte de la entidad contratante fue ampliamente expuesto en la demanda y sobre el mismo se presentaron suficientes pruebas documentales que no fueron analizadas por el Tribunal. Reitera que, el supuesto abandono del contrato, que no fue abandono sino la imposibilidad del contratista de continuar con su ejecución es la consecuencia de la negativa de la entidad contratante a desembolsar oportunamente los pagos parciales a que el contratista

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 19 PBX: 5 878750 FAX 11961 www.procuraduria.gov.co 10 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente (63415): 25-000-23-36-000-2014-00224 01 tenía derecho, y de los demás incumplimientos en cabeza de la entidad contratante que contribuyeron al retraso del proyecto y refiere que dicha situación quedó probada con suficiencia en el dictamen pericial rendido en el proceso. Aduce que, en la sentencia se reconoce que hubo ejecución parcial del contrato, pero en todo caso válida que la entidad demandada hubiera declarado el incumplimiento total del mismo. Al respecto, expone que, si se reconoce que el contrato se ejecutó parcialmente para efectos de su liquidación, se debería reconocer lo mismo para efectos de la declaratoria de incumplimiento y de hacer efectiva la cláusula penal, la cual, al tenor de lo previsto en la cláusula décimo octava del contrato No. 165 de 2008 se puede hacer efectiva de manera proporcional al incumplimiento parcial del contrato, con lo que el incumplimiento del contrato debería declararse en el 45% y se debería hacer efectivo el 45% de la cláusula penal. Expone que en el numeral v) del ordinal Tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada se ordena a la Unión Temporal contratista devolver a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares las licencias de la vertical de salud. Frente a lo cual indica que, no solo

no se comparte tal decisión, sino que la misma es de imposible cumplimiento, debido a que dichas licencias siguen en poder de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares o de la entidad adscrita al Ministerio de Defensa a quien está en su oportunidad las hubiere entregado cuando fueron recibidas, con lo que mal puede devolverse a alguien algo que ya tiene en su poder. Finalmente, expone que considera innecesario repetir los mismos argumentos ya expuestos en las demandas y los alegatos de conclusión y solicita al H. Consejo de Estado que se sirva revisar a fondo dichos documentos, ya que desafortunadamente en la sentencia aquí impugnada no se denota un análisis profundo y detallado que motive su decisión de considerar que en el proceso de emisión de las 4 resoluciones demandadas no se violó el debido proceso, desconociendo así que, precisamente uno de los derechos contenidos en el principio del debido proceso es que las decisiones que se profieran deben estar debidamente motivadas y fundamentadas por el fallador. 1