PGN - POLIZA DE CUMPLIMIENTO - Es suficiente demostrar que el siniestro se presentó dentro de l

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES -Nulidad resolución INVIAS que declaró ocurrencia de siniestro de buen manejo de anticipo contrato de obra publica RECLAMACION DE SINIESTRO-Para hacer efectiva la responsabilidad de la compañía de seguro por la póliza de cumplimiento/RECLAMACION DE SINIESTROPara hacer efectiva la responsabilidad de la compañía de seguro por la póliza de cumplimiento POLIZA DE CUMPLIMIENTO-Es suficiente demostrar que el siniestro se presentó dentro de la vigencia del amparo de la póliza COMPAÑIA DE SEGUROS-Para hacer efectiva la responsabilidad de ésta, es suficiente demostrar que el siniestro se presentó dentro de la vigencia del amparo de la póliza. PRUEBAS-Documentales GARANTIA DEL CONTRATO ESTATAL-Fundamento legal POLIZA DE CUMPLIMIENTO-Aquellos que garantizan que serán resarcidos al acreedor los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor, dentro del marco de una relación contractual Para comenzar debemos señalar que atendiendo que la parte actora es la COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO en la que solicita la nulidad de las mencionadas resoluciones expedidas por el INVIAS, es importante tener presente el tipo de seguro que amparaba este contrato estatal y nos encontramos que el seguro de cumplimiento son aquellos que garantizan que serán resarcidos al acreedor los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor, dentro del marco de una relación contractual, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2015 ya

referenciada. Entonces el riesgo asegurado lo constituye el incumplimiento, por lo tanto la póliza debe cobijar todas las obligaciones a cargo del contratista, tal y como lo dispone el art. 25 de la Ley 80 de 1993, pues lo que hace el tomador es trasladar el riesgo del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo a la compañía de seguros, por lo que al momento de que se presenta el hecho constitutivo de incumplimiento a cargo del deudor, incumplimiento que ocasiona perjuicios al patrimonio del acreedor (entidad estatal), surge la obligación de la compañía de seguros de resarcir los daños ocasionados al beneficiario hasta el valor de la suma asegurada. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 GARANTIA UNICA-Frente a las aseguradoras, relativos a la reclamación por parte del asegurado/GARANTIA UNICA-La reclamación se suple con el acto administrativo mediante el cual se declara ocurrido el siniestro y se ordena hacer efectiva la garantía

CONCEPTO No. 100/2019

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Bogotá, D.C. 16 de julio de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano

E. S. D.

EXPEDIENTE: 13001233300020130032801 (62324)

ACCIÓN: Contractual

ACTOR: Seguros del Estado S.A.

DEMANDADO: Instituto Nacional de Vías – INVIAS y otros Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / / El seguro de cumplimiento amparaba el buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de Obra 620 de 2010 // Se materializó el riesgo asegurado y con fundamento en la póliza misma, ese riesgo resultó exigible a la compañía aseguradora, por haberse materializado el riesgo de no inversión y mal manejo del anticipo. // No se demostró la violación del derecho de defensa de la Compañía Aseguradora.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La compañía de seguros, SEGUROS DEL ESTADO S.A. por intermedio de apoderado

judicial, en ejercicio de la acción contractual contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y otros, con el fin de que se declare: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Primera. La nulidad de las Resoluciones No. 2908, 4089 y 5193 de 2011 emitidas por el INVIAS, por medio de las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contra de obra pública No. 620 de 2010 y se impuso multa a la demandante. Segunda. La nulidad de la Resolución 4266 de 2001 por medio de la cual se ordenó hacer efectiva la póliza de seguros No. 21-44-101072909. Tercera. Que SEGUROS DEL ESTADO no debe suma alguna de dinero a INVIAS por concepto de amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, lo anterior a título de restablecimiento del derecho.

Que se condene a INVIAS a: Primero. Restituir a SEGUROS DEL ESTADO S.A. en pesos actualizados toda suma de dinero que hasta el momento del fallo reciba en razón de las Resoluciones 2908, 4089 y 5193 de 2011.

Segundo. Al pago de la suma de $124.483.197,50 estimada en juramento, más la actualización e intereses moratorios comerciales liquidados desde el 4 de noviembre de

2011 hasta el día del pago. Tercero. Al pago de las costas 1.1. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolivar, en sentencia del 24 de agosto de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 02908, 4089 y 5193 de 2011 emitidas por el INVIAS, únicamente con el 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 alcance de determinar que la multa que allí se impuso al Contratita Consorcio U-M 035 por valor de $60.864.505.80 no lo es exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A., en virtud de la Póliza de seguro de Cumplimiento de Entidades Estatales No. 21-44-101072909 expedida por dicha compañía. Como consecuencia se declaró que al no ser exigible a dicha compañía aseguradora la multa por $60.864.505.80 impuesta al contratista Consorcio U-M 035 y en el evento que SEGUROS DEL ESTADO hubiere cancelado la misma al INVIAS, esta última entidad deberá devolver lo recibido por dicho concepto a SEGUROS DEL ESTADO, previa actualización de ese monto a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

Se condenó a ambas partes al pago de costas procesales y se ordenó la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue las presuntas irregularidades que pudieron existir en torno a la disposición, pago, desembolso, manejo bancario y amortización del valor del anticipo que fuera entregado en desarrollo del contrato estatal objeto de la presente demanda. 1.1.1. Hechos probados Que el 10 de septiembre de 2011 se suscribió el contrato de Obra No. 620 de 2010 entre el INVIAS y el consorcio U-M 035 cuyo objeto fue la Construcción de accesos y obras complementarias para el Puente Botón de Leyva en la carretera Mompos – Guamal, ruta 7804, por un valor estimado de $1.217.290.116 y se señaló como plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010, a partir de la orden de iniciación, la cual se impartirá por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del Instituto previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y de la aprobación de los documentos del Num. 7.2 del pliego de condiciones. Parágrafo. El Plazo se divide de la siguiente forma: a) etapa de actualización y unificación de estudios y diseños de las obras a ejecutar (15 días calendario) dentro de los 15 días calendario a partir de la fecha de orden de inicio, el 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Contratista deberá elaborar la actualización y unificación de estudios y diseños de las obras a ejecutar. En la Cláusula Quinta del contrato se dispuso que el INVIAS vigilará el cumplimiento de las obligaciones del Contratista, por conducto de un interventor contratado por la entidad, igualmente en torno al anticipo del contrato y su manejo se dispuso lo siguiente: Cláusula Novena. Anticipo. Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el Instituto entregará un anticipo de hasta el 50% del valor básico del contrato, previa solicitud del contratista y aceptación de las condiciones del Instituto para su entrega. Parágrafo Primero. Manejo del Anticipo. Para el manejo del anticipo. El contratista o la persona que éste designe mediante escrito dirigido al Instituto y el Interventor del contrato, abrirán a nombre de la obra una Cuenta Corriente de manejo conjunto, de tal forma que los cheques que se giren con cargo a ella necesiten, para ser pagados, la firma del Contratista o su designado y la del Interventor. Los fondos del anticipo solo podrán ser utilizados para los gastos propios del contrato. Parágrafo Quinto. La Iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones no están supeditadas en ningún caso, a la entrega del anticipo. El INVIAS a través de la interventoría revisará, aprobará los programas de inversión del anticipo de conformidad con el Manual de Interventoría.

Que mediante oficio del 30 de septiembre de 2010 el gerente del Banco de Colombia sucursal Normandía, certificó con destino a INVIAS que la empresa Consorcio UM 035 tiene una cuenta corriente en esa entidad desde el 30 de septiembre de 2010, que dicha cuenta está activa y vigente y está destinada para el manejo de los recurso del anticipo del contrato de Obra No. 620 de 2010. Que dicha cuenta se maneja de manera conjunta entre NIDYA MAGALY MALAVER SOTO, representante legal del Consorcio U-M 035 y por IGNACIO ALVAREZ REYES, representante del Consorcio IAR Ingeniería, como interventor del contrato. Que la Compañía de SEGUROS DEL ESTADO el 15 de septiembre de 2010, expidió la póliza de seguro de cumplimiento con vigencia 14 de septiembre de 2010 al 14 de septiembre de 2015, siendo el tomador de la misma la empresa Consorcio UM 035 y el beneficiario el INVIAS, correspondiente al contrato No. 620 de 2010, en la que se ampararon 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 los siguientes riesgos: Cumplimiento con vigencia desde el 14 de septiembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2011, por un monto de $121.729.011.60 y Buen Manejo y Correcta

inversión del anticipo, con vigencia 14 de septiembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2011, por un monto de $606.645.058.00. La vigencia de estos amparos fue ampliada hasta el 30 de agosto de 2011, luego hasta el 30 de octubre de 2011 y luego hasta el 30 de noviembre de 2011. Que el INVIAS mediante oficio del 23 de septiembre de 2010 aprobó la póliza de cumplimiento que ampara el contrato No. 620 de 2010. Que la firma Consorcio IAR Ingeniería ejerció la interventoría de conformidad con el contrato 616 de 2010. Que el 5 de octubre de 2010 se suscribió el acta de inicio del contrato No. 620 de 2010 Que el 11 de octubre de 2010 se suspendió el contrato de común acuerdo, por el término de 2 meses, desde el 11 de octubre hasta el 10 de diciembre de 2010, que la causa de la suspensión eran las inundaciones de la zona. Que el 23 de diciembre de 2010 se suspendió nuevamente por 2 meses desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el 22 de febrero de 2011 nuevamente la causa fueron las inundaciones de la zona. Que el 21 de febrero de 2011 fue nuevamente suspendido el contrato por 2 meses más hasta el 22 de abril de 2011, por cuanto se hace necesario la gestión social y compra de predios por parte del INVIAS en virtud de la afectación predial que los terraplenes y demás obras sobre viviendas aledañas. También se encuentran inundadas algunas posibles fuentes

de materiales. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Que el 15 de abril de 2011, el contrato fue nuevamente suspendido por 2 meses esto es, hasta el 22 de junio de 2011 por cuanto se hace necesario compra de predios por parte del INVIAS en virtud de la afectación predial que los terraplenes y demás obras sobre viviendas aledañas. Que el 15 de abril de 2011 el representante legal del Consorcio IAR Ingeniería en calidad de interventor presentó informe a INVIAS sobre anomalías en el manejo del anticipo del contrato, por lo que solicitó hacer efectiva la garantía del buen manejo y correcta inversión del anticipo (póliza de cumplimiento) por valor de $576.099.828, equivalente al 100% del anticipo entregado, teniendo en cuenta que no existen actas de recibo que respalden la amortización del anticipo y la aplicación de multa por mal manejo o la inversión incorrecta, equivalente al 5% del valor total del contrato, es decir la suma de $60.864.506. Que de acuerdo a extractos bancarios expedidos por Bancolombia, correspondiente a la cuenta corriente No. 58963033420 a la fecha del 20 de octubre de 2010 existía un saldo de $547.294.836.60 y el 28 de febrero el saldo era de $14.661.50

Que mediante oficio del 28 de abril de 2011 el INVIAS le informó a la compañía SEGUROS DEL ESTADO el inicio del proceso administrativo sancionatorio en virtud del incumplimiento por parte del contratista Consorcio UM 035 en relación con la obligación de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato No. 620 de 2010 y con la finalidad de que rindiera descargos dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación y aportara las pruebas que considerara necesarias. El 10 de mayo del 2011 el INVIAS citó a la compañía SEGUROS DEL ESTADO a audiencia para el día 16 de mayo del 2011 y señaló que mediante comunicación enviada por el representante legal del Consorcio UM -035 en el que informa que se abstendrá de presentar descargos. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Que el día 26 de mayo el INVIAS citó a la compañía de SEGUROS DEL ESTADO a audiencia para el día 31 de mayo de 2011. Que mediante Resolución del 17 de junio de 2011 el INVIAS declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del Contrato de Obra No. 620 de 2010, por la suma de $576.085.176.00, por la ocurrencia del

siniestro la suma de $60.864.505.80, como sanción. Que en la parte considerativa de la mencionada resolución se señaló que el Consorcio UM 035 y/o sus integrantes deberán pagar los valores señalados, de lo contrario el INVIAS descontará dicho valor de los saldos pendientes que se adeude al contratista o exigirá su pago a la compañía de SEGUROS DEL ESTADO en virtud del amparo de cumplimiento y buen manejo de anticipo de la póliza única de cumplimiento de entidades estatales. Con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la compañía de SEGUROS DEL ESTADO, el INVIAS expidió la Resolución 04089 del 17 de agosto de 2011, en la cual se dispuso confirmar la Resolución 02908 del 17 de junio de 2011. Que mediante Resolución del 4 de octubre de 2011 el INVIAS dispuso aclarar el contenido del art. 2º de la Resolución No. 2908 de junio de 2011, el cual quedará así: Por el mal manejo y la incorrecta inversión del anticipo del contrato de Obra No. 620 de 2010 imponer la multa de $60.864.505.80. Que mediante oficio del 9 de agosto de 2011 el INVIAS invitó a la Compañía de SEGUROS DEL ESTADO a realizar audiencia dentro del proceso sancionatorio adelantado en el marco de la Ley 1474 de 2011 al contrato de Obra No. 620 de 2010 para el día 18 de agosto de 2011, en dicho oficio se le informó que podrá presentar los descargos de los hechos que configuran el procedimiento sancionatorio, rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas

y controvertir las presentadas por la entidad, así mismo se le informó que proferida la decisión, mediante acto administrativo, el cual será notificado en la misma audiencia, contra 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 dicha decisión procede le recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y decidirá en la mencionada audiencia. Que mediante oficio del 19 de agosto del 2011 el INVIAS realizó nueva citación a audiencia del contrato 620 de 2010 a la compañía de SEGUROS DEL ESTADO, en el que se le informó que con el fin de garantizar el derecho de contradicción y defensa, se suspendió el desarrollo de la audiencia del 18 de agosto y se le informó que será reanudada el 25 de agosto de 2011 a las 8 a.m., que en dicho oficio aparecen 3 constancia de recibido de la COMPAÑÍA DE SEGUROS, del 26 de agosto, del 30 de agosto y del 6 de septiembre, todas del 2011. Que el 25 de agosto de 2011 el INVIAS expidió la Resolución No. 04266 en la que se dispuso declarar la caducidad y la consecuente terminación del contrato No. 620 de 2010,

por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización, por lo que se ordenó que se proceda a la liquidación del mismo. Que se impone al contratista CONSORCIO U-M 035 como sanción a título de cláusula penal la suma de $121.729.011, correspondiente al 10% del valor total del contrato de conformidad con la cláusula XV del contrato. Que el contratista deberá cancelar la sanción impuesta, que de no hacerlo se le descontará de los saldos pendientes que el INSTITUTO le adeude o haciendo efectiva la garantía única de seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales, expedido por la compañía de seguros, como respaldo del cumplimiento del contrato estatal en cuestión. Que en la mencionada resolución se señala que la compañía de seguros no se hizo presente. Que aparece constancia de ejecutoria de dicha Resolución a partir del 26 de agosto de 2011 Que en Memorando del 9 de noviembre de 2011 el INVIAS señaló que LA COMPAÑÍA DE SEGUROS consignó a favor de INVIAS la suma de $124.483.197.50 por concepto de pago de caducidad declarada al contrato No. 620 de 2010. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Que en memorando del 19 de abril de 2012 el INVIAS señaló que la COMPAÑÍA DE

SEGUROS consignó la suma de $608.645.058 correspondiente al siniestro de Anticipo declarado al contrato No. 620 de 2010. 1.2. Argumentos de la apelaciones 1.2.1. Recurso de la parte demandante – Seguros del Estado El apoderado de la parte demandante solicitó revocar el fallo en lo desfavorable a la recurrente y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Para lo cual se basó en los siguientes argumentos: Para iniciar señala que para el Tribunal basta con que el siniestro ocurra dentro de la vigencia de los amparos otorgados por la compañía de seguros para que el correspondiente pronunciamiento de la administración sea legítimo. De ahí su idea de que el contrato de seguro opera bajo el sistema de ocurrencia entendido por tal el simple hecho de que basta con que le siniestro ocurra dentro del periodo de vigencia del seguro. Lo cual si bien es cierto, no es la única condición a tener en cuenta, pues el hecho de que se cumpla, no implica que la obligación condicional a cargo del asegurador se torna exigible, pues de lo contrario la presente acción no tendría sentido. Pues la responsabilidad a cargo de la compañía de seguros que expida seguro de fianza de contrato estatal No es objetiva, ni se reduce a la simple constatación de examinar la vigencia del amparo de la respectiva póliza. El contrato de seguro tiene unas connotaciones particulares sin las cuales o no nace a la vida jurídica, o nace viciado de nulidad, o habiendo nacido válidamente, termina de modo anticipado y en ninguno de ellos la compañía de seguros es jurídicamente responsable, así el supuesto siniestro ocurra dentro del aparente

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 término de vigencia de la póliza y el beneficiario sea una persona jurídica de derecho público.

I. Respecto de la nulidad de las resoluciones que declararon el siniestro relacionado con el buen manejo y correcta inversión del anticipo. La suspensión del contrato de obra y del correspondiente amparo.

Señala el Tribunal que el contrato estuvo suspendido en cuanto a obras, pero no en el ítem de estudios y diseños, para cuya realización el contratista requería del anticipo, que no existe disposición alguna, legal ni contractual, que impidiera la orden de pago y subsiguiente entrega del anticipo. Que la suspensión del contrato no conlleva la suspensión de los amparos, pues es claro. Que el amparo del buen manejo del anticipo se encontraba entonces vigente, esto es, que el siniestro ocurrió dentro de ese término de vigencia del seguro. Como réplica a lo dicho por el Tribunal señaló: que las partes al suspender el contrato de obra no limitaron esa suspensión a unas pocas y determinadas obligaciones a cargo de una de ellas, ni a una parte de su objeto, ni a las obligaciones de solo una de ellas dos, ni hicieron distinción alguna, por lo cual la suspensión del contrato comprendió la exigibilidad

de la totalidad de las obligaciones en él pactadas, esto es, fue íntegra. Por lo tanto, no “…por el hecho de que en el contrato (Cláusula Novena) se diga que la obligaciones de pagar el anticipo se haría exigible al cumplirse los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, esa misma obligación mantuvo su exigibilidad luego de que con posterioridad a tal pacto las partes hubieran suspendido la totalidad del contrato, pues tal aseveración va directamente en contra de lo dicho sobre el sentido de la suspensión del contrato. La exigibilidad de la obligación de pagar el anticipo, como la exigibilidad de todas las demás obligaciones pactadas en el mismo contrato, se encontraba suspendida, aplazada en el tiempo, al igual que el contrato en sí.” 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Por lo tanto no es afortunada la afirmación del Tribunal al señalar que el contratista requería el dinero del anticipo para realizar estudios y diseños, ni la referente a que ésta obligación no se suspendió al suspender el contrato. Pues la obligación de pagar el anticipo, a cargo del INVIAS como la de realizar estudios y diseños a cargo del contratista, en atención a la suspensión del contrato, eran inexigibles, por lo tanto la entrega del dinero que la entidad contratante hizo al contratista no corresponde, en estricto rigor al pago del anticipo, sino a un

pago de lo no debido cuya malversación no estaba asegurada por la demandante, o si se quiere corresponde a un pago prematuro o anticipado del anticipo, cuya malversación tampoco se encontraba asegurada. Entonces al afirmar el Tribunal que no existe disposición legal ni contractual que impidiera la orden de pago y entrega del anticipo, señala el apelante que si existe y es el acuerdo de voluntades al suspender el Contrato Atendiendo que el contrato de seguro es accesorio al de Obra, pues solo existe en función de este y por ello corre su suerte, al haberse suspendido el contrato de obra, se suspendió el de seguro, por mera sustracción de materia, pues tan cierto es que como consecuencia de la suspensión del contrato de obra fue necesario recomponer el plazo del contrato de seguro, extendiendo la vigencia de su amparo. Y en este orden la ocurrencia del siniestro a ojos del Tribunal, amparado por la demandante, como es, el uso indebido del dinero del anticipo, no corresponde al riesgo asegurado y ello es así, no porque el anticipo no se hubiera perdido, sino porque las circunstancias en que ello ocurrió no se encontraban aseguradas por la demandante. Pues al expedir el seguro la demandante afirmó que respondería por el dinero del anticipo solo si a lo largo de la ejecución del contrato se mantuviesen las circunstancias bajo las cuales expidió su póliza, entre las cuales y con relación al amparo relativo al anticipo, vale la pena señalar que la referente a que su malversación ocurriese por causa o con ocasión de la 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 ejecución normal de las obligaciones a cargo de parte y parte y no como consecuencia del cumplimiento anticipado de obligaciones no exigibles. En ninguna parte de la póliza se dice que la parte demandante respondería por el uso indebido del anticipo, incluso cuando este hubiese sido pagado al contratista prematuramente, esto es, sin ser exigible dicha obligación, o por fuera del contrato. Y como ello no se dijo, tal circunstancia (la del uso indebido del anticipo) no torna exigible la obligación del asegurador, entonces, la malversación del anticipo así pagado, por lamentable que resulte, no encaja dentro del amparo otorgado, ni a ojos del seguro constituye siniestro alguno. Entones el hecho de que un aparente, pero no real, siniestro ocurra dentro del término de vigencia de una póliza, no es razón suficiente para concluir que se ha hecho exigible la obligación condicional del asegurador, sencillamente porque en tales circunstancias hace falta la realización concreta del riesgo asegurado, esto es, del siniestro. Art. 1045 C.Co.

II. Respecto de la nulidad de las resoluciones que declararon el siniestro relacionado con el buen manejo y correcta inversión del anticipo. La terminación del contrato de seguro por no mantener el estado del riesgo asegurado. La cuenta conjunta.

Otra de las razones para pedir la nulidad de las resoluciones que declararon la ocurrencia

del siniestro relativo al anticipo, consiste en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1060 del C.Co., el contrato de seguro termino anticipadamente cuando se alteró el estado de riesgo, sin notificar de ello a la compañía de seguros, toda vez que el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, fue otorgado bajo la premisa, incluida en el contrato de obra, de que el dinero del anticipo sería manejado en cuenta corriente conjunta, esto es, que los cheques girados contra ella, requerirían las firmas del interventor y del contratista, lo cual no ocurrió, porque el dinero del anticipo fue retirado de esa cuenta por el contratista, con solo su firma. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.4)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62324) 13001233300020130032801 Por lo anterior desde la demanda se dijo al INVIAS que debía reclamar al Banco de Colombia por pago irregular de los cheques girados en dicha cuenta. Para el Tribunal uno de los modos en los que se concreta el siniestro amparado es el del uso indebido del dinero del anticipo, el cual ocurrió por el solo hecho del retiro del dinero. La contradicción del argumento del Tribunal es evidente. El estado de riesgo, esto es, una de las condiciones bajo las cuales la demandante otorgó su amparo era el referente a que todos los intervinientes (INVIAS, Contratista, Interventor y aseguradora) tenía la tranquilidad que el

dinero del anticipo necesariamente se iría a invertir en la obra objeto del contrato No. 620/2010, en tanto que no existía la posibilidad jurídica de que el dinero saliera de la cuenta corriente conjunta, sin la firma del interventor , lo cual constituía la garantía de buen uso. Ese era repito, el estado del riesgo. Es decir, la aseguradora respondería del uso indebido del dinero del anticipo, solo en la medida de que dichos recurso salieran debidamente de la cuenta corriente, con la firma de las personas encar