PGN - POLIZA DE CUMPLIMIENTO - Procedimiento del cobro de las pólizas de cumplimiento por parte

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NULIDAD Y RESTABLECMIENTO DEL DERECHO-Que se declare la nulidad de la resolución 051 del 2015, empresa de acueducto y alcantarillado y aseo PORE S.A. E.S.P. mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato de obra CONTRATO DE OBRA-Construcción de los sistemas de acueducto para las veredas san isidro y matalarga del municipio de pore departamento de casanare PÓLIZA DE SEGURO-Garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas mediante la ejecución del contrato de obra INTERVENTORÍA-Notificando un posible incumplimiento del contrato de obra Advirtió además, que el contratista había presentado un plan de trabajo el cual a la fecha presentaba un retraso sin justificación alguna, evidenciándose por parte de la interventoría un abandono de los trabajos, toda vez que para el mes de diciembre de 2012 y lo que se llevaba de enero 2013, no se había adelantado ninguna actividad en la obra. Puntualizó, que en el comité de obra adelantado, se le recalcó al contratista que el cronograma de actividades que había sido aprobado para adelantar la obra contratada mediante contrato 021, llevaba un atraso significativo, por lo que no le era permitido efectuar receso alguno. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Como requisito de procedibilidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que la normatividad anterior sólo lo exigía para la acción de reparación directa y las de controversias contractuales.

Es así como la ley dispone que sí, agotado los recursos que procedían contra el acto no hay lugar a revocar el que se pretende demandar, el paso a seguir es la conciliación extrajudicial, cuando los asuntos sean conciliables y cuando se tengan pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho, controversias contractuales y reparación directa. En resumen, se tiene que la conciliación extrajudicial es otra oportunidad para poder llegar a un acuerdo con la entidad, caso en el cual tampoco será necesario demandar, pero si es el caso antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa se hace necesario el cumplimento de cada uno de los requisitos esenciales de la acción. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-A pesar de ser constituidas como entidades públicas y ejercer función administrativa, al momento de suscribir contrato alguno debe regirse a lo establecido en el derecho privado/EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-No se encuentra sometido al estatuto general de contratación, quedando así sin fundamento legal lo alegado al respecto por el Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 apoderado de la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de pore s.a. e.s.p mediante el recurso de alzada Así las cosas, es cierto que el contrato 021/11 se rigió por el derecho privado y que ni

ese texto contractual ni la Ley 142 de 1994 eran fuente de competencia sustantiva para que la Empresa AGUAS DE PORE S.A E.S.P. expidiera un acto administrativo mediante el cual declarara la materialización del incumplimiento contractual y en consecuencia dispusiera la efectividad de la póliza de seguro No 605-47-99400005258. Expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia. Conforme lo anterior, llama la atención al Ministerio Público que AGUAS PORE S.A. E.S.P. en la Resolución 051 de 2015 invocó el precepto legal establecido en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, interpretando respecto a esta disposición, que la empresa de servicios públicos poseía facultad legal para declarar de manera unilateral la ocurrencia del siniestro con ocasión al incumplimiento contractual e indebido manejo del anticipo correspondiente al contrato de obra 021711 suscrito con el señor Oscar Javier Acuña, amparos concebidos en favor de la empresa demandada mediante la póliza única No 605-47-99400005258, situación que constituye un grave error respecto de la actuación desplegada por la empresa de servicios públicos demandada, como se indicó en el párrafo anterior. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO-Procedimiento del cobro de las pólizas de cumplimiento por parte de las empresas de servicios públicos/PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO-Jurisprudencia Al respecto, el Consejo de Estado mediante reciente pronunciamiento, precisó frente al procedimiento del cobro de las pólizas de cumplimiento por parte de las empresas de servicios públicos, que al no existir prerrogativas especiales al respecto en la minuta del

contrato afectado, esto es mediante cláusulas exorbitantes pactadas entre los extremos contractuales, la entidad deberá ceñirse al trámite establecido mediante el derecho privado, debiendo cumplir los requisitos exigidos. Lo anterior, fue precisado mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2019, por la Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico en el expediente con No interno 54.688, en la que se indicó: CONCEPTO No. 021 / 2020 2 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 Bogotá D.C., 4 de marzo de 2020. Señores Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera Ponente Doctora MARIA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

Radicado: 850012333000201600052 01 (65357) Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 20111

Actor: Aseguradora Solidaria de Colombia

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo PORE S.A.

E.S.P.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la decisión de primera instancia / Es procedente declarar la nulidad de la Resolución No 051 del 6 de agosto de 2015 expedida por la empresa AGUAS DE PORE S.A. E.S.P /

Concurren las causales de nulidad señaladas en el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011 / El restablecimiento del derecho debe ser desestimado al no acreditarse pago alguno con ocasión a los efectos jurídicos de la atacada resolución. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, deja a consideración el siguiente concepto:

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la Aseguradora Solidaria de Colombia, instauró demanda en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo PORE S.A. E.S.P., con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 3 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 Administrativa No 051 del 2015, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato de obra No 021 de 2011 celebrado entre la empresa y el señor OSCAR JAVIER

ACUÑA CORREA, en consecuencia declaró el siniestro amparados en la póliza de cumplimiento y manejo del anticipo, ordenando además la liquidación unilateral del contrato en mención y hacer efectiva la póliza expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia No 605-47-99400005278 en favor de la empresa. A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Pore, efectué la restitución del dinero que la aseguradora canceló en su favor con ocasión de la Resolución Administrativa No 051 de 2015, dinero que solicita sea debidamente indexado. Como fundamento de las pretensiones, indicó el escrito petitorio que la nulidad que se alega contra el menciona acto administrativo, obedecía a:  Su expedición se efectuó con fraude a la ley, por cuanto los numerales 3 y 4 del artículo 99 del CPACA no facultan a las empresas de servicios públicos para ejercer facultades exorbitantes en los contratos por ellas celebrados, pues en algunos de los actos dictados otorgan merito ejecutivo, por lo tanto no era viable que la empresa de aguas efectuara liquidación al contrato 021 de 2011.  Falta de competencia, toda vez que el acto administrativo demandado se fundamentó en la Ley 1437 de 2011, la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007; pese a que estas normas no resultan aplicables a AGUAS PORE, por lo que la empresa no contaba con la competencia para adelantar el trámite administrativo y tomar decisiones de declaración de incumpliendo y la consecuente declaración de los

siniestros por incumpliendo y manejo del anticipo, así como haber dado la orden de liquidación unilateral del contrato de obra No 021 de 2011 .  Falta de aplicación de las normas: Al respecto indicó que no es posible que a través de un acto administrativo la EMPRESA DE AGUAS PORE hiciera efectiva las garantías de la póliza de cumplimento suscrita por el contratista.  Falta de motivación: Advirtió que el seguro de cumplimiento no es fuente de riqueza del asegurado, por lo que le asistía a la empresa la obligación de probar la 4 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 cuantía de los perjuicios tal como lo dispone el Código de Comercio, situación que no se cumplió por parte de la demandada, puesto que el siniestro fue declarado con fundamento en el documento denominado “Soporte técnico de ejecución y cumplimento de cada una de las actividades para el contrato 021 de 2011”, el cual no es prueba de incumplimiento contractual alguno, máxime cuando el informe no concuerda con la conclusión a la que arrimó la empresa demandada mediante la Resolución 051. En cuanto al amparo de buen manejo del anticipo, señaló que la póliza cubría los perjuicios ocasionados con su no inversión, más no su uso indebido o la apropiación indebida de los recursos, sin embargo la EMPRESA DE AGUAS

PORE hizo efectiva la póliza argumentando que el contratista no aportó los soportes de la inversión realizada con el anticipo, por lo que el acto administrativo incurre en un grave error de derecho al no respetar el verdadero riesgo asegurado. En consecuencia, a las situaciones fácticas establecidas en párrafos anteriores, con el escrito demandatorio se invocó la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad de la resolución Administrativa número 051 de 2.015 proferida por la señora Gerente General de Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de PORE, AGUAS DE PORE S.A. E.S.P., y en el evento en que se produzca un pago, por virtud de un proceso ejecutivo, se ordene la restitución del mismo debidamente indexada”. 1.2. Contestación de demanda. I.2.1. La empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo –AGUAS DE POREmediante escrito radicado el 11 de julio de 20161, presentó contestación de la demanda alegando que la empresa de servicios públicos sí tenía competencia para proferir el acto administrativo demandado, en razón a la naturaleza jurídica de la empresa y por el régimen jurídico de los actos y contratos de as empresas de servicios públicos. Argumentó que la Ley 142 de 1994, estableció que en razón a la actividad que desarrolla la empresa puede proyectar actos administrativos, pues en todo lo relacionado con contratos consideró que la empresa se rige por el derecho privado como regla general, sin embargo, invocó una excepción sujeta a las dispersiones del derecho administrativo,

en asuntos que conllevan a afectaciones del interese general. 1 Folios 241 al 270 del cuaderno No 1. 5 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 Conforme lo anterior, concluyó que ciertas decisiones que adoptan las empresas de prestación de servicios públicas relacionados con la ejecución de una aseguradora – atendiendo el incumplimiento contractual-, se debe declarar mediante un acto administrativo, como ocurrió en el caso sub examine. I.2.2. El despacho vinculó como tercero con interés al contratista Oscar Javier Acuña Correa, quien suscribió la póliza de cumplimiento dentro del contrato de obra 021 de 2011, y se le asignó curador Ad Liten, quién procedió a contestar la demanda en los siguientes términos: Debido a que no se estableció en que calidad se ordenó su vinculación por parte del despacho sustanciador, tratándose de un litisconsorte cuasi necesario de la parte demandante, por lo que su vinculación se debió efectuar a solicitud de la parte demandante y no de oficio por el Magistrado Sustanciador, pidió ser excluido del proceso y se continuara con el trámite con las personas que la Aseguradora de Colombia vinculó en la demanda. No obstante, argumentó que carece de verdad que las Empresas de Servicios Públicos

cuenten con facultades exorbitantes en los contratos que celebran, pues por el contrario las Comisiones de Regulación de manera obligatoria son las que vinculan las clausulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, lo anterior en la Resolución CRA 293 de 2004. I.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, argumentando, en síntesis, lo siguiente: Efectuó estudio a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que colige que las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las disposiciones del derecho privado, por tanto, manifestó que no es procedente que la demandada declarara el incumplimiento o la existencia del siniestro de la póliza constituida por el 6 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 contratista, dado que dichas facultades son exclusivas del régimen de contratación pública, por lo que este procedimiento no resulta aplicables a las ESP como Aguas Pore. En cuanto a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011,

norma que sirvió como fundamento a la expedición de la Resolución 051 de 2015, expreso que esta competencia no puede ser aplicada a las empresas de servicios públicos para declarar la existencia del siniestro por el incumplimiento y por indebido manejo del anticipo, ya que esta clase de entidades públicas se rigen por el derecho privado, por tanto, la forma de hacer efectivas las garantizas contenidas en la póliza constituida por el contratista es únicamente a través del procedimiento contemplado en el Código de Comercio, más no a través de un acto administrativo. Teniendo en cuenta lo anterior, consideró la Sala probados los tres primeros cargos presentados mediante de la demanda en contra del acto administrativo acusado, sin embargo, se abstuvo de hacer un pronunciamiento respecto del cargo denominado falsa motivación por cuanto su sustento se concreta en errores de valoración probatoria e interpretación del riesgo asegurado, considerando que resulta innecesario tal estudio por ser un asunto de fondo y haberse acreditado los vicios de forma que desvirtúan la legalidad del acto administrativo acusado. Finalmente en relación con la restitución del eventual pago que se hubiese producido en virtud de un proceso ejecutivo, advirtió que no se aportó prueba de pago alguno por parte de la aseguradora, por lo que no fue posible estudiar la procedencia del reconocimiento de dicha restitución invocada en las pretensiones. Así las cosas, concluyó que la demandada AGUAS PORE expidió la Resolución 051 de 2015, en virtud de unas facultades con las que no cuenta dado el régimen probado que gobierna su actividad contractual, por lo que no encontró adecuado a derecho la

declaratoria del siniestro de la póliza única de seguro de cumplimiento, debiendo haber acudido al Juez del contrato para que mediante decisión judicial se declarará el incumplimiento y en atención a ello realizará la correspondiente reclamación ante la compañía de seguros como procede en caso de ser sujeto de derecho privado. En este orden de ideas, advirtió que se concretó mediante la expedición de la Resolución 051 de 2015, fraude a la ley por indebida aplicación de las normas, la falta 7 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 de competencia y el desconocimiento de las normas contenidas en el Código de Comercio razón por la cual encontró desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo y como consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo atacado. I.3.1. Aclaración de voto. El Magistrado JOSE ANTONIO FIGEROA BURBANO, presentó aclaración de voto al fallo proferido el 17 de septiembre de 2019, indicando al respeto que comparte la decisión de declarar la nulidad de la Resolución 051 de 2015, pero advirtiendo que los motivos que la fundamenta no, por cuanto: Manifestó que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado2 de fecha del 19 de junio de 2019, analizó un caso similar, advirtiendo al respecto que el régimen aplicable al

contrato celebrado por una empresa prestadora de servicios públicos, es el establecido en la Ley 142 de 1994, en el que no se pactaron cláusulas excepcionales obedece al derecho privado, por lo que, el contrato debe regirse por el derecho común. Entonces que la naturaleza de actos privados, y su correspondiente exclusión de la categoría de acto administrativo, fue definida desde las primeras manifestaciones jurisprudenciales que se ocuparon del tema; sin embargo, la categoría jurídica parece haberse echado al olvido, o mejor, pareciera recurrirse a ella a conveniencia, pues a veces se hace para señalar que los actos expedidos, al no tener la categoría de administrativos, no pueden ser objeto de los recursos administrativos, lo que tiene la consecuencia material de impedir su control, al tiempo que, en ocasiones, se acude a una categoría como la de "resolución" (o denominaciones similares), para adoptar aquello que materialmente termina teniendo la condición de acto administrativo. En consecuencia, se observa que la empresa de servicios públicos demandada no contaba con la habilitación legal para expedir actos administrativos, pues la terminación que tuvo lugar no traía causa del ejercicio de una facultad excepcional originada en el Estatuto Contractual, lo que permite identificar para el caso en concreto una actuación de una entidad estatal sin la habilitación legal correspondiente. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicación 85001-23-31-00100076 01 (39.800), C.P. Alberto Montaña Plata. 8 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 En este caso, la llamada "resolución", mediante la cual se terminó el contrato y se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, se adoptó mediante un acto administrativo. No obstante las consideraciones de la entidad, esta no contaba con la habilitación legal para expedir este tipo de decisiones administrativas, lo que obliga a la Sala a acceder a pretensión de declarar la nulidad de la resolución atacada, pues fue adoptada sin competencia y en desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que la profirió. Advirtió que "la declaración de un siniestro no es (...), producto deI ejercicio de los poderes exorbitantes, sino un privilegio administrativo de naturaleza diferente. De hecho, su origen no se encuentra en la ley de contratación estatal, sino en el Código Contencioso Administrativo (...), que al contralar con particulares pretende satisfacer los intereses públicos, actúa investido de prerrogativas para el ejercicio de sus funciones, privilegios que no surgen de la celebración del contrato, sino que son atributos de la administración, inherentes al imperio del Estado, conferido por la ley”3 De esta manera, se ha aceptado la declaratoria del siniestro por entidades estatales regidas por el derecho privado, pues se ha entendido que, con su ejercicio, no se está haciendo uso de una prerrogativa contenida en el Estatuto Contractual sino de una potestad consagrada en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, posición

jurisprudencial que debe ser revisitada para comprender sus verdaderos alcances y real posibilidad de configuración. En este sentido, enunció que un sujeto de derecho privado debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros, contenidas en el Código de Comercio, en especial, al artículo 1077, que indica que le "corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso". Así mismo, la entidad demandada "debía demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí, entre otras consideraciones, su presunción de legalidad, y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de marzo de 2007, expediente 29.102. 9 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 En conclusión, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a

demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios. Conforme las anteriores precisiones, concluyó que la empresa de servicios públicos no solo, no contaba con la facultad de declarar unilateralmente el siniestro, pues sus actos y contratos se rigen por el derecho privado; ni podía acudir a la expedición de actos administrativos para realizar tal declaratoria; sino que, en virtud del propio contrato de seguro, debía acreditar ante la compañía aseguradora la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios. I.4. Argumentos de Apelación. La Empresa AGAS DE PORE S.A. E.S.P, mediante su apoderada judicial y estando dentro del término legal, sustentó recurso de apelación4 en contra del fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, precisando los siguientes argumentos de inconformidad: Alegó que el criterio que como norma, acogió el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia objeto del recurso, obedeció al cambio de posición del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a través de la sentencia del 19 de junio de 2019, dentro del expediente 39.800, referido a la acción contractual por Liberty Seguros S.A., en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y otros, en lo que se refirió a la potestad que tienen las entidades públicas que se rigen por el derecho privado de proferir de forma excepcional, y bajo el cumplimiento de unos requisitos que se aludirán más adelante, la declaratoria de un siniestro y la efectividad de un amparo en razón a la actividad contractual y bajo el fundamento del

reconocimiento y exigencia que de tales actos se puede hacer al prestar mérito ejecutivo. Atendiendo las necesidades básicas que se identificaron en los estudios previos que sirvieron de sustento para la suscripción del contrato de obra No 021 de 2011, se estableció que existía un interés general que se pretendía satisfacer a través de la 4 Folios del 496 al 518 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 construcción de un acueducto veredal, entonces, identificado el contrato del que se trata y el alcance que reviste, se puede afirmar que AGUAS DE PORE S.A E.S.P tenía las facultades para expedir el acto administrativo a través del cual declaró el siniestro, el cual, en tal caso, no pasaba de ser una reclamación. El contenido del acto administrativo No. 051 de 2015 equivale al de una afirmación positiva de la ocurrencia del siniestro; la cual fue debidamente soportada y cuantificada por la entidad estatal en los términos de la distribución de la carga de la prueba deI artículo 1077 del Código de Comercio y bajo el amparo de una fuente generadora de competencia sustantiva, como lo es el artículo 99 del CPACA, en sus numerales 3 y 4, antes el artículo 68 del CCA. De forma adicional, se debe tener en cuenta que el

contrato de seguro aceptado por las partes y por la aseguradora se trató de uno que garantiza a una entidad estatal, en donde los términos de exigencia ante la ocurrencia del siniestro tratan y dan cuenta deI proceso que se agotó por la empresa y, en tal trámite, la garantía del debido proceso tanto al contratista como a la aseguradora. En tal efecto, indicó que con la expedición del acto administrativo N.051 de 2015 no se vulneró el debido proceso, pues este se comunicó y agotó su trámite en vía gubernativa, por lo que devino, ante la no objeción por parte de la aseguradora, el mérito ejecutivo de la póliza de seguro. Por lo que no es del recibo la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Casanare de anular el acto por falta de competencia. Consideró el apelante que el Tribunal de instancia olvidó que las empresas de servicios públicos actúan u operan como colaboradores del Estado, teniendo en cuenta en especial el artículo 210 de la Carta Política según el cual en su inciso 2° consagra que los particulares pueden colaborar en el desarrollo de funciones administrativas en las condiciones que establezca la ley. La colaboración de los particulares para el ejercicio de funciones administrativas implica el desarrollo de dicha actividad en similares términos de quien la ejerce por designación de manera permanente en un cargo público. Bajo este análisis, precisó que a las empresas que prestan servicios públicos, sean estas públicas, de capital público o privado, o privadas, se les puede reconocer como asignadas funciones administrativas cuando sea necesario e indispensable para la materialización efectiva del servicio público, como para el cumplimiento de la obligación de preservación del interés general, de las finalidades esenciales y sociales

11 YPCF (Rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Exp. No. (65357) 850012333000201600052 01 constitucionalmente concebidas, de los intereses de la comunidad, y de los derechos fundamentales inherentes a la prestación de los mismos servicios. En estos eventos, dichas empresas excepcionalmente pueden producir decisiones de contenido unilateral e individual que se encuadran como verdaderos actos administrativos, sometidos a los principios, normas y procedimientos en los que se inspira la legalidad de estos integralmente. Así las cosas, indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, desconoció que la actuación administrativa realizada por Aguas de Pore S.A. E.S.P., y concretada en la Resolución No. 051 de 2015 (Por medio de la cual se declaran unos siniestros y hacen efectivos unos amparos de la garantía única de cumplimiento) se adecuó a los principios y las facultades normativas que le atribuían tal competencia, por ello la actuación se derivó de un contrato de obra pública, con el que se pretendía la satisfacción en agua potable a la población rural de las veredas de San Isidro y Matalarga del municipio de Pore, por lo que los recursos invertidos para tal efecto tenían por disposición constitucional y legal una destinación específica (cobertura en agua potable); lo que en concreto en un bien que representa la satisfacción de un interés general, como lo es la protección de la vida en condiciones dignas de una

población rural y con el abastecimiento de agua en condiciones aptas para el consumo. Argumentó que el Tribunal Administrativo de Casanare, en la motivación de la sentencia del 17 de febrero de 2019 por medio de la cual anuló el acto que declaraba un siniestro y hacía efectivos unos amparos, toma tal decisión en razón y como lo indicó "en el último criterio del Consejo de Estado"; refiriéndose, para el caso, de las empresas de servicios públicos y los actos proferidos por estas a la sentencia del 19 de junio de 2019, cuyo expediente corresponde al 39.800 proferida por el Consejo de Estado, a partir de esa sentencia, trató de la aplicación de la cláusula de carácter excepcional (terminación unilateral), aspecto fáctico que no guarda relación con el caso del acto administrativo proferido por AGUAS DE PORE S.A E.S.P; sin embargo, el Tribunal, en el entendido de la aplicación del precedente vertical del caso expuesto extrajo como norma (ratio decidendi) la falta de competencia que le asiste a las empresas de servicios públicos de profe