PGN - POLIZA DE ESTABILIDAD DE OBRA - Este tipo de garantía es connatural a los contratos de ob

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

CONTRATACIÓN ESTATAL Radicación: 097-1028-2003

Investigado: ANSELMO CAÑAS ÁLVARES

Cargo: ALCALDE

Entidad: MUNICIPIO DE PUERTO NARIÑO (Amazonas)

Quejoso: CECILIA LÓPEZ VIANA Y OTRO

Fecha Queja: 29 DE ENERO DE 2003

Fecha Hechos: AÑO 2002

Asunto: SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., 31 de marzo de 2005 Al Despacho se encuentran las presentes diligencias radicadas bajo el No.097-1028, para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 023 de 28 de octubre de 2004, por ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, por la cual la Procuraduría Regional del Amazonas, lo sancionó con suspensión del cargo de alcalde Municipal de Puerto Nariño (Amazonas), por el término de tres meses. ANTECEDENTES Las presentes diligencias tuvieron su origen en el escrito de 29 de enero de 2003, suscrito por CECILIA LÓPEZ VIANA, como veedora ciudadana del Municipio de Puerto Nariño (Amazonas), dirigido a la Procuraduría Regional del Amazonas, donde pone de presente presuntas irregularidades en materia contractual para los años 2002 y 2003 (folios 2 y 3 C.O.) CARGOS Por auto de 23 de agosto de 2004, la Procuraduría Regional del Amazonas formuló al investigado CAÑAS ÁLVAREZ, los siguientes cargos (folios 140 a 146 C.O.) “1) El señor ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, en su condición de Alcalde Municipal de

Puerto Nariño, al adelantar la etapa precontractual con el fin de suscribir el contrato No. 047 de 2002 cuyo objeto fue la construcción de una carroza metálica del tractor de la Umata, violó el principio de responsabilidad contractual al haber omitido la incorporación y/o elaboración del pliego de condiciones y/o términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones necesarias para adelantar el trámite contractual antes citado, incurriendo con tal proceder en la infracción del deber de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1993, toda vez que se desconoce cual fue el fundamento de favorabilidad que motivó la escogencia unilateral del contratista ejecutor de la obra objeto del contrato 047 de 2002, los cotejos o comparaciones indicados por la norma en mención, brillan por su inexistencia dentro del trámite y desarrollo contractual precitado” 1 “2) El Señor CAÑAS, en su condición de contratante y representante legal del municipio de Puerto Nariño, pactó en la cláusula 6 del contrato No 047 de 2002 la supervisión del precitado contrato, hecho este que en ningún momento se cumplió en atención a la omisión en la que incurrió el Alcalde al no designar el interventor correspondiente, vulnerando así lo dispuesto en el art. 32 numeral 1de la ley 80 de 1993” “3) El Alcalde de Puerto Nariño en el acto de aprobación de garantías visibles a folio 5 del c.c, entre otros, al impartir aprobación al amparo de estabilidad de obra por una vigencia inferior a cinco años, según contenido de la póliza No. 26CU0003936 expedida por la compañía aseguradora CONDOR S.A. Por lo precedente el Señor

CAÑAS infringió los artículos 17 y 18 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, pues impartió aprobación a la garantía de estabilidad de la obra por un término inferior al exigido en el artículo 17 del Decreto antes mencionado, situación por la cual se incurrió de parte del disciplinado en el menoscabo inherente al patrimonio público del Municipio de Puerto Nariño al permitir que el contratista presentara a la administración municipal de turno una garantía inferior a la exigible legalmente. DESCARGOS Notificado en debida forma del auto inculpatorio, tal como aparece en diligencia que obra a folio150 del C.O., el acusado ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, actuando en causa propia dentro de las presentes diligencias, presentó memorial de descargos dentro del término legal, el cual reposa a folio 151 del C.O. y donde sostuvo: Respecto al primer cargo manifiesta, que por ser un contrato de menor cuantía no se precisaba de estudios y planos y que la exigencia de los diseños no rige cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños del proponente. Sobre el segundo cargo señala, que si hubo interventor. Por último, con relación a la tercera inculpación sostiene, que el error se presentó por parte del encargado de hace los contratos, pero que se actuó de buena fe. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional del Amazonas, emitió la decisión de rigor mediante providencia que es materia de impugnación, en donde luego de realizar el análisis de los cargos frente a las pruebas allegadas al proceso y los descargos presentados por

el investigado, declaró responsable disciplinariamente a ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, en su condición de alcalde del Municipio de Puerto Nariño a quien impuso sanción consistente en suspensión del cargo por el término de tres meses, 2 con fundamento en las consideraciones expuestas a continuación (folios 195 a 202 C.O.). Con relación al primer cargo sostuvo el a-quo que el implicado incumplió lo establecido en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, cuando en el inciso tercero dispone que el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. Se argumenta que si bien es cierto, la contratación se realizó en forma directa, tal circunstancia no eximía al ordenador del gasto seleccionar al contratista y no son de recibo a la manifestación esgrimida por el acusado CAÑAS ÁLVAREZ rendida el 27 de julio de 2004, por cuanto el cotejo de las ofertas a que se refiere carece de soporte documental, por lo tanto es como si no lo hubiere efectuado. Con relación al segundo cargo, se sostuvo por la instancia, que si bien es cierto en la cláusula sexta del contrato No. 047 de 2002, se determinó que la supervisión estaba a cargo de la Oficina del jefe de Operaciones y proyectos del Municipio de Puerto Nariño, no es menos cierto que brilló por su ausencia la interventoría, ordenada contractualmente. Sobre el tercer cargo sostuvo el a-quo, que a folio 105 de C.O., se encuentra

demostrado que el 22 de noviembre de 2002, el implicado aprobó el amparo de estabilidad de la obra por un término de 3 años, inferior al legalmente exigible tal como se encuentra regulado por el Decreto 679 de 1994, en sus artículos 17 y 18 donde se exige para el amparo de estabilidad de la obra una vigencia no inferior a 5 años. LA APELACIÓN El implicado ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, recurrió en apelación la providencia que es materia de estudio, sustentándolo con memorial de 8 de noviembre de 2004 (folio 207 C.O.) En tal escrito reitera los planteamientos expuesto en sus descargos en el sentido de que si hubo selección objetiva al adjudicar el contrato No. 047 de 2002, ya que se tuvieron en cuenta los criterios de experiencia, capacidad operacional y financiera de los oferentes y no debe llegarse a los extremos en la aplicación de la teoría de la imprevisión que no es admisible su aplicación a casos en los cuales los contratistas propone precios excesivamente inferiores frente a la competencia con el fin de de tener éxito en el proceso licitatorio o para mostrar un situación ilícita que no está de acuerdo con la realidad del mercado, lo que aconteció con unas cotizaciones que la Contraloría Departamental allegó al expediente, lo que indica que dichas cotizaciones fueron elaboradas en forma irresponsable frente a la contratación, para 3 luego en caso de haberse adjudicado a estas personas pedir reajuste con el argumento de la crisis económica. Sostiene, que se procedió de acuerdo al ofrecimiento más favorable para la entidad, ya que durante la etapa precontractual se recibieron dos ofertas y que cotejados los

precios del mercado se pudo establecer que la de JOSÉ NILSON COELLO PINTO era la que convenía a los intereses económico del Municipio y que después de haberse adjudicado y recibido la carroza presentó unas fallas que fueron corregidas por el contratista con su propio peculio lo que demostró su responsabilidad. Con respecto al estudio de conveniencia y oportunidad del contrato allega dichos estudios los cuales no aparecen en la carpeta del contrato No. 047 de 2002, por circunstancias que desconoce. En lo atinente a la interventoría aduce, que si existió, sólo que se presentó un inconveniente en el momento de haberse delegándose la misma en le Jefe de Operaciones y Proyectos, pero en esa época el cargo quedó acéfalo por renuncia del titular y por lo tanto se designó como interventor a WILLIAM RAMÓN VELOZA SOUZA, Coordinador de la Umata, quien recibió a entera satisfacción el objeto del contrato. CONSIDERACIONES Estudiada la documentación allegada al informativo, no observa la Delegada que exista causal de nulidad, que pueda invalidar lo actuado, por lo cual se entrará a resolver el recurso de apelación impetrado.

PRIMER CARGO.

El primer cargo por el cual fue llamado a responder disciplinariamente el alcalde Municipal de Puerto Nariño (Amazonas), ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, en síntesis consistió en el hecho de adelantar la etapa precontractual, que conllevó a la suscripción del contrato No. 047 de 2002, omitiendo la elaboración del pliego de condiciones, los diseños, estudios, planos y evaluaciones, incurriendo en la

infracción del deber de selección objetiva, por desconocerse cual fue el fundamento para escoger al contratista. En efecto a folios 109 a 113 y 174 a 178 del C.O., reposa el contrato No.047 de 12 de noviembre de 2002, suscrito por el alcalde Municipal de Nariño (Amazonas), ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, con JOSÉ NILSON COELLO PINTO, cuyo objeto era la construcción de la carroza metálica del tractor de la Umata, por valor de $11.127.368,oo. Se encuentra demostrado, dentro del expediente, que se recibieron dos ofertas para la construcción de la carroza metálica del tractor de la Umata, por parte de JOSE 4 NILSON COELLO y FABIÁN GARCIA VEGA, visibles a folio 14 y 119 del C.O, por valor de $11.127.368 y $11.952.555,oo, respectivamente. Así mismo se observa a folios 208 a 210 del C.O., el estudio de conveniencia y oportunidad de la suscripción del contrato para la construcción de carroza metálica del tractor de la Umata para la recolección de basura en el Municipio de Puerto Nariño donde se especifica las características y especificaciones del bien a contratar. En consecuencia está demostrado que con anterioridad a la suscripción del contrato No. 047 de 2000 por el alcalde Municipal de Puerto Nariño, CAÑAS ÁLVAREZ, se adelantaron, previamente a la suscripción del contrato No 040 de 1999, los estudios relacionados con la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar. Pero así mismo también está demostrado dentro del informativo que no se llevaron a

cabo las evaluaciones para escoger al contratista, pues a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que exige la combinación de factores y excluye el menor precio como único factor a ponderar, finalmente este último criterio fue el único utilizado como se infiere de la versión libre que obra a folios 135 y 136 del C.O. y del memorial de descargos que obra a folios151 del mismo cuaderno. La selección del contratista, como ocurrió en este caso con el Municipio de Puerto Nariño, ni puede ser arbitraria, ni subjetiva, ni discrecional, sino que se debe hacer con fundamento en el principio de transparencia, que busca garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista Por otro lado, no hay que perder de vista que el artículo 26, numeral 5 del estatuto contractual, radicada en cabeza del jefe del ente estatal la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual desde su etapa precontractual hasta la liquidación del mismo. En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el disciplinado desconoció el artículos 29 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se llevaron a cabo las evaluaciones para escoger de una forma objetiva al contratista y haber adoptado como criterio de selección el menor precio de al oferta presentada Lo expuesto permite afirmar que el cargo está parcialmente demostrado

SEGUNDO CARGO.

El segundo cargo formulado al implicado se contrajo al hecho de no haber nombrado interventor del contrato No. 047 de 2002. Para el Despacho no son de recibo los argumentos exculpatorios que expone en sus

descargos y en el memorial de apelación, el recurrente cuando pretende demostrar que se designó como interventor del acto jurídico cuestionado a WILLIAM RAMÓN 5 VELOZA SOUZA, Coordinador de la Umata, por cuanto dicha supervisión se debía de llevar a cabo, según lo establecido en la cláusula sexta del contrato No 047 de 2002, (folio 176 C.O.), a través de la Oficina de Jefe de Operaciones y Proyectos Municipal, lo cual no ocurrió ya que no existe documento alguno dentro del expediente que demuestre la designación de dicho funcionario. Lo anterior está corroborado en el Informe de Auditoría Integral al Municipio de Puerto Nariño del año 2002, donde a folio 45 del C.O., se señala que no se nombró interventor como en le contrato No. 047 de 2002 Por el contrario a folio 165 y 166 del C.O., se encuentra la declaración rendida bajo la gravedad del juramento, el 30 de septiembre de 2004, por WILLIAM RAMÓN VELOZA SOUZA, quien dice el implicado, fue designado interventor, donde en forma categórica declara que “No, yo no era el interventor, ni tampoco recibí la carroza, yo era el coordinador de la Umata, y el interventor de esa época era le Jefe de Operaciones y Proyectos, Diego Luis Córdoba” Con tal comportamiento el acusado infringió el numeral 1 del artículo 32 del estatuto contractual, en la medida en que no cumplió con la obligación legal de designar al interventor del negocio jurídico No. 047 de 2002, a fin de supervisar el desarrollo y ejecución del mismo.

Por lo anterior está conducta esta demostrada.

TERCER CARGO.

La tercera conducta, por la cual se solicitó explicaciones de carácter disciplinario a ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, consistió en haber aprobado la garantía por un término inferior a los 5 años exigido en el artículo 17 de Decreto 769 de 1994. Si bien es cierto el inciso tercer del literal d) del artículo 17 del 769 de 1994 preceptúa que “El término del amparo de estabilidad de la obra lo determina la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años”, no es lo menos, que este tipo de garantía es connatural a los contratos de obra pública y no la construcción de un bien mueble como es caso del objeto del contrato No 047 de 2002 que consistió en la construcción de la carroza metálica del tractor de la Umata, para la recolección de la basura del Municipio de Puerto Nariño. Es decir, que no era necesario exigir tal riesgo en el numeral 2, de la cláusula décima primera del acto bilateral No 047 de 2002, la constitución dentro de la garantía única el amparo del riesgo de estabilidad por cinco años, pues tal evento tiene obligatoriedad en los contratos de obra, por lo cual a juicio de la Delegada se debe exonerar de este cargo al encartado CAÑAS ÁLVAREZ. Por lo anterior se debe exonerar al acusado de este cargo. 6 CALIFICACIÓN DE LA FALTA, GRADO DE CULPABILIDAD Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN Las conductas constitutivas de falta de carácter disciplinario endilgadas a ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, deben mantener su calificación de graves, pero a

título de dolo por cuanto al asumir un cargo de la importancia de alcalde del Municipio de Puerto Nariño y al tomar posesión del mismo es conocedor de sus funciones y responsabilidades y al ser ordenador del gasto a nivel local es a la vez, el director y manejador de la actividad contractual y por ende responsable directo de su desarrollo. Por cuanto no todas las conductas del cargo primero endilgados al implicado ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, prosperaron, así como quedó desvirtuado el cargo tercero, se procederá a modificar la sanción impuesta por el a-quo. Adicionalmente, tal modificación exige la imposición de multa, pues como obra a folio 123 del C.O., en concordancia con lo dicho en su versión según obra a folio 135 del C.O. el disciplinado ya no ejerce el cargo alcalde del Municipio de Leticia, de conformidad con lo señalado en el artículo 46 inciso 1 de la Ley 734 de 2002. En tal sentido este Despacho procederá a sancionarlo con multa de 45 días del salario que devengaba para la época de los hechos, en cuantía de $2.805.660,oo (folio 113 C.O.). Por lo anteriormente expuesto, EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA

LA CONTRATACIÓN ESTATAL: RESUELVE PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Resolución No 023 de 28 de octubre de 2004, por la cual el Procurador Regional del Amazonas, declaró disciplinariamente responsable a ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No.15.888.127 de Leticia, sancionándolo con suspensión del cargo de

alcalde del Municipio de Nariño por tres meses, y en su lugar, por cuanto el implicado no está en ejercicio del mismo, sancionarlo con multa de 90 días se salario que devengaba para la época de los hechos, equivalente a $1.870.440,oo (folios 123 y 124 C.O.) SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Entidad, se efectuará la notificación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, informándole al acusado que contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la oficina de origen, remitir copia de los fallos de primera y segunda instancia, a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación, con las constancias de notificación y ejecutoria, para los fines pertinentes.

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CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, háganse las correspondientes constancias y anotaciones del caso.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. No.097-1028.

MRML/CCMM. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

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