PGN - POLIZA DE GARANTIA - Debe aprobarse por la administración así como las posibles prórrogas

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación

Estatal Radicación : 165-78211-2002

Disciplinado : Hernando Deluque Freyle Cargo y entidad :Gobernador de la Guajira Quejoso :De Oficio Fecha Hechos :Desde noviembre de 2001

Asunto : Presuntas Irregularidades en la falta de renovación de pólizas y expedición de licencia ambiental.

Estado Procesal: Dictar fallo de primer grado

Bogotá, D.C., 23 de junio de 2008

I. OBJETO Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con relación a la investigación del presente radicado.

I.1. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1.1 RESUMEN DE LOS HECHOS Las presentes diligencias tuvieron como origen el oficio No. 80440-411 del 28 de junio de de 2002, mediante el cual, la Coordinadora de Vigilancia Fiscal de la Guajira de la Contraloría General de la República, remite a la Procuraduría Regional de la Guajira, siete (7) hallazgos disciplinarios, en los que se refieren a diversas irregularidades atribuibles presuntamente a la Alcaldesa, Idarys Yolima Carrillo Pérez, al secretario de Infraestructura Transporte Municipal Edgar Quintero López, al Gobernador del Departamento de la Guajira Hernando Deluque Freyle y al Director General de Corpoguajira, Pedro Nel Moscote Moscote. (flio. 4 cppal). La Procuraduría Regional de la Guajira, abre Indagación Preliminar Mediante auto

visto a flio 5 cppal, contra Hernando Deluque Freyle, en su condición de Gobernador del Departamento de la Guajira, con el fin de establecer las posibles irregularidades respecto a la no renovación de las pólizas de los contratos Nos. 210, 022 y 024 de 2001, así como la iniciación del proyecto financiado con recursos del Fondo Nacional de Regalías “Construcción laguna de estabilización del municipio de Riohacha, sin que previamente se expidiera la licencia ambiental. Mediante auto de 16 de mayo de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, abre Investigación Disciplinaria contra Hernando Deluque Freyle, en su condición de Gobernador de la Guajira y contra Pedro Nel Moscote Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 2 Moscote, en su condición de Director General de Corpoguajira, y ordena desglosar las conductas relacionadas con Idarys Yolima Carrillo, en su condición de Alcaldesa de Riochacha y Edgar Quintero López, en su condición de Secretario de Infraestructura y Transporte Municipal (fls. 56-62 cppal). Posteriormente este mismo Despacho por auto de 10 de agosto de 2006, ordena el archivo respecto de las conductas relacionadas con el disciplinado Pedro Nel Moscote y formula pliego de cargos, contra Hernando Deluque Freyle, en su condición de Gobernador de la Guajira, por las siguientes conductas (flio. 142 a 150 cppal): HERNANDO DELUQUE FREYLE, en su condición de Gobernador del Departamento

de la Guajira: PRIMER CARGO “Usted en la calidad antes anotadas permitió que se vencieran las vigencias de las pólizas que amparaban los riesgos de los contratos 022 y 210 todos de 2001, desconociendo lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual indica que las garantías de los contratos se entenderán vigentes hasta la liquidación del contrato y en este caso concreto, se observa que las pólizas se vencieron durante el término en que los mismos se encontraban suspendidos, como mas adelante pasa a explicarse”. Como normas violadas se le citaron las siguientes: numeral 18 del artículo 25, numerales 1, 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, SEGUNDO CARGO “Usted en la condición anotada suscribió los contratos 210 y 487, el 21 de noviembre y 28 de diciembre de 2001, respectivamente, sin que la entidad contara previamente con la licencia ambiental que se requería para la ejecución de los citados actos consensúales, por cuanto se hizo necesario disponer la suspensión de los negocios jurídicos tal como se advierte de los documentos visibles a folios 29 del cuaderno principal”. Como normas violadas se le citaron: numeral 7 del artículo 25, 26 de la Ley 80 de 1993, artículo 49 de la Ley 99 de 1993, artículo 2 del Decreto 1753 de 1994. II.2. DE LOS DESCARGOS: Mario Fernando Burbano Guerra, apoderado del implicado Hernando Deluque Freyle, presentó escrito de descargos, el cual obra a fls. 172 a 176, y argumenta

lo siguiente: Que entre la apertura de la investigación disciplinaria y la formulación de cargos, transcurrió un tiempo superior a 6 meses, es decir, al término establecido en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, considerando la defensa que encuadra dentro de lo consagrado en el artículo 73 Ibidem, para ordenar el archivo, sin que pudiera Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 3 formularse cargos después de transcurrido dicho término. De los cargos que se formulan a su defendido, con respecto a la no renovación de las pólizas de garantía de los contratos Nos. 210 y 022 de 2001, dicha conducta está exenta de responsabilidad con base al artículo 28 numeral 1 ya que fue realizada por motivos de fuerza mayor, debido a la suspensión por parte de Corpoguajira de los respectivos contratos. Se ampara la conducta referenciada bajo la causal de Fuerza Mayor, teniendo en cuenta que esta causal proviene del acto de autoridad y que tiene como elemento esencial la irresistibilidad. Arguye la defensa que en este caso era Corpoguajira, la autoridad competente, cuyo acto fue la suspensión de los mencionados contratos, al no tener estos las respectiva Licencia Ambiental como consta en diligencia de versión libre rendida por el señor Pedro Nel Moscote. Del material que obra en el expediente puede concluirse que no está claro que su defendido haya sido el directamente responsable de las faltas disciplinarias que generaron los diferentes pronunciamientos por parte de la Procuraduría, por ende se debe aplicar el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, puesto que se debe presumir la

inocencia hasta que no se demuestre lo contrario. II.3. ALEGATOS DE CONCLUSION Iván Alfonso Cancino Gonzalez, apoderado del disciplinado Hernando Deluque, presentó escrito de alegatos de conclusión, obrante a fls. 232 a 237, en el que manifiesta que respecto a la imputación atinente al haber celebrado los contratos Nos. 210 y 487 de 2001, sin obtener la licencia ambiental, ya se encuentra prescrita. En lo relacionado con la falta de renovación de las pólizas, manifiesta que la jurisdicción disciplinaria tiene naturaleza y vida propia, es decir, los resultados de una investigación penal o fiscal no tienen que necesariamente repercutir en un sentido u otro en la decisión que se tome. Pero lo que si tienen en común es el deber de acatar en todo momento el debido proceso, en todas y cada una de ellas, y para poder proferir una sanción debe haber un daño cierto y antijurídico a un BIEN PROTEGIDO; ni siquiera en el derecho disciplinario se puede fallar solamente cuando se pruebe que no hubo un ajuste en el comportamiento del disciplinado a la norma vigente y aplicable, sino que además, causó un efectivo o potencial daño a lo que se buscaba proteger. No afirma que el derecho disciplinario defienda los mismos bienes jurídicos del derecho penal, pero si defiende uno en especial: La función pública y solo en cuanto afecte los fines sustanciales para los cuales el Estado esta diseñado. El libelista cita jurisprudencia de la Corte Constitucional , Sentencia C-948 de 2002, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis cuando manifestó que “El

incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por loa Ley Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 4 disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”. Lo que significa que la Procuraduría puede haber puesto de presente la supuesta falencia de ciertos requisitos pero nunca probó o demostró cómo se alteraba de manera sustancial la función publica con este comportamiento. Frente al caso especifico considera la defensa que no hay prueba contundente que demuestre que se modificaron o no las pólizas, así como tampoco que el señor gobernador tuviera el deber funcional de estar pendiente de este hecho, esta defensa ha reiterado en diferentes oportunidades, que si el Director, jefe presidente, gobernador, alcalde de una entidad territorial tuviera que responder por todos los cargos de la entidad, para que establecer otras funciones y funcionarios; pues en el presente caso es claro que en la gobernación había personal dedicado a verificar estos hechos.

III. ANALISIS JURIDICO III.2. DE LO QUE ESTA PROBADO Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron

aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. En relación con las conductas señaladas en el pliego de cargos, y la actividad probatoria desplegada con motivo de la investigación, y de la etapa de descargos el Despacho encuentra probado lo siguiente: III.2.1. Que el Departamento de la Guajira, en cabeza de Hernando Deluque Freyle, suscribió el contrato de suministro No. 210 el 5 de octubre de 2001, con Eternit Colombiana S.A., cuyo objeto fue:” 2.1.el suministro de tuberías para la construcción del Emisario Final del Proyecto Pan Maestro del Alcantarillado Sanitario del Municipio de Riohacha. En desarrollo del objeto contractual, el Contratista se compromete a efectuar todos los suministros en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones estipuladas en el presente pliego”. (flio. 35 Anexo). III.2.2. Que Martín Omar Mejía Carrillo, en su condición de Jefe Oficina Jurídica, mediante Resolución No. 868 de 2001, impartió aprobación a la garantía única de cumplimiento (flio. 44 Anexo1). III.2.3. Que dicho contrato es suspendido mediante Acta No. 002, vista a fls. 43 a 44 cppal, debido a que la Corporación Autónoma Regional de la Guajira “Corpoguajira” no había otorgado licencia ambiental. Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 5 III.2.4. Que mediante oficio, visto a flio. 46 Anexo1, Alejandro Magno Builes Suárez,

en su condición de Secretario de Obras Públicas y Vías del Departamento de la Guajira, comunica a la Aseguradora COLSEGUROS S.A., que el contrato 210 celebrado con Eternit Colombiana SA: se encuentra suspendido desde el 15 de febrero de 2002. El cual se encuentra garantizado por la compañía que representa a través de la póliza No. 324007391. III.2.5. El Ingeniero José Rodrigo Melo Peña Coordinador de Estudios Técnicos y Construcciones Ltda, mediante oficio de 3 de septiembre de 2002, le comunica al Ingeniero Samuel Lanao Robles, Secretario de Obras Públicas del Departamento que el contrato No. 210 de 2001, sigue suspendido. (flio. 48 Anexo1). III.2.6. Orlando Mejía Marulanda, Secretario de Obras Públicas del Departamento de la Guajira, mediante oficio de 23 de abril de 2003, solicita al señor Francisco Gómez Serrano, representante de Eternit Colombiana S.A., “tramitar la extensión de la vigencia de los riesgos amparados a traves de las garantías Nos. 300000552 y 324007391, expedidas por la Compañía de Seguros COLSEGUROS. La actualización debe realizarse desde la fecha de suspensión del contrato y ampararse los riesgos de cumplimiento, anticipo hasta el 30 de julio de 2003; Responsabilidad Civil Extracontractual hasta el 30 de julio de 2003” (flio. 49 Anexo1). III.2.7. Reinaldo Castro Alvarez, Jefe Ventas Tuberías de Eternit, mediante oficio visto a flio. 50 Anexo1, remite al secretario de Obras Públicas de la Guajira, las

pólizas correspondientes a los siguientes amparos: De anticipo y Buen Manejo del mismo, de cumplimiento, de calidad de los productos contratados y de responsabilidad civil. III.2.8. Que mediante acta No. 003 de 12 de mayo de 2003, se reinician las obras, para el suministro de tuberías objeto del contrato No. 210 de 2001, suscrita por Eternit Colombia S.A., Estudios Técnicos y Construcciones Ltda. por la interventoría y Luis Miguel Melo Guerrero, Delegado Subsecretaría de Agua Potable Departamental. (fls. 99 a 101 Anexo1). III.2.9. Que Rafael Celedon Soraca, jefe Oficina Jurídica del Departamento de la Guajira, mediante Resolución No. 249 de 24 de julio de 2003, aprueba la póliza única de cumplimiento No. P-A 0049568 expedida por la Compañía de Seguros Generales Condor S.A. así (flio. 62 Anexo1): A) Cumplimiento: Valor asegurado: $231.999.582 vigencia: 12-05-2003 al 20-092003. B) Anticipo: Valor asegurado $173.999.686.80 vigencia: 5 años a partir de la entrega final del contrato. (flio. 75 Anexo1). Lo cual se corrobora con el texto de la Póliza No. CU-14C-01-09-02, expedida por Seguros Mundial, vista a flio. 70 Anexo 1. III.2.10. Que mediante adicional 01 de 26 de mayo de 2003, el contrato No. 210 de 2001 fue prorrogado por un termino de 60 días, contados a partir de la terminación

del contrato principal, siendo suscrito por Alex Coronado Felizzola, como gobernador Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 6 (e), Francisco Gómez, en representación de Eternit Colombiana S.A. y Orlando Mejía Marulanda como secretario de Obras Públicas (fls. 127 a 128 Anexo1). III.2.11. Que mediante adicional 02 de 20 de agosto de 2003, el contrato No. 210 de 2001 fue prorrogado por un termino de 30 días, contados a partir del 20 de agosto de 2003 (fls. 129 a 130 Anexo1). III.2.12. Que Marco Luis Pedraza, asesor del Despacho del Gobernador, mediante Resolución No. 0303 Bis de 2003, imparte aprobación a los certificados de modificación de la póliza No. P-A0049568 que respaldan el contrato de suministro No. 210 de 2003, así (flio. 76 Anexo1): a) Cumplimiento: valor Asegurado $231.999.582.40: Vigencia: 28-02-2003 al 20-102003. b) Anticipo: Valor Asegurado: $579.998.956.00 vigencia: 28-08-2003 al 20-10-2003. c) Calidad: Valor asegurado: $173.999.686 Vigencia: 5 años contados a partir del Recibo final. III.2.13. Que el 16 de octubre de 2003 se suscribe el Acta de final de recibo de suministro de tubería, por parte de Reynaldo Castro Alvarez, Eternit Colombiana

S.A., José Rodrigo Melo en representación de la firma interventora “Estudios Técnicos y Construcciones Ltda., con V/B de la arquitecta María Becerra, por parte del Departamento de la Guajira. (fls. 153 a 154 Anexo 1). III.2.14. Que a flio. 74 Anexo1, obra Anexo de Modificación de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. CU-14C-01-09-02, la cual tiene vigencia para los amparos de cumplimiento y manejo del anticipo hasta el 20 de octubre de 2003 y para el de calidad por el término de 5 años contados a partir del recibo final. III.2.15. Que mediante oficio de 30 de mayo de 2003, Mundial de Seguros, le informa a Etermit Colombiana S.A., que la póliza de calidad de los bienes, la pueden expedir únicamente por el término de cinco (5) años, teniendo en cuenta que es la máxima vigencia por la cual las aseguradoras pueden expedir este tipo de pólizas. (flio. 92 Anexo1). III.2.16. Que mediante oficio de 5 de junio de 2003, Eternit Colombiana S.A. le manifiesta a la Gobernación de la Guajira la dificultad que han tenido en la expedición de la póliza de calidad de los bienes por el término de 10 años, de acuerdo con lo manifestado por la Aseguradora (flio. 92 Anexo1) . III.2.17. Que a flio. 75 Anexo 1 obra Anexo de Modificación de Seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1317-P-06-CU-14C-1, cuya vigencia fue

desde el 12 de mayo de 2003 al 8 de octubre de 2003. III.3. Posición del Despacho sobre los hechos investigados Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 7 1) Al disciplinado Deluque Freyle, se le imputa en el primer cargo, haber permitido que durante la suspensión de los contratos Nos. 022 y 210 de 2001, se vencieran las pólizas que respaldaban los citados acuerdos bilaterales, las cuales deben permanecer vigentes hasta la liquidación de los mismos. El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, establece: “El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”. Como se puede observar, la ley ha previsto que el Estado tenga garantizado a través de pólizas, el pago de los perjuicios que le llegare a ocasionar la ejecución o no ejecución de un contrato, con el fin de buscar la prevalencia del bien general sobre el particular, y desarrollar la totalidad de las obras propuestas por sus entidades,

protegiéndolo incluso después de desarrollado el contrato, ante los juicios de responsabilidad fiscal que se inicien en contra de los contratistas afianzados. En el caso bajo estudio, atendiendo a que el disciplinado era quien fungía como gobernador del Departamento, el Despacho considera necesario entrar a analizar de quien era la responsabilidad de velar porque los contratos se mantuvieran respaldados por sus respectivas garantías. El contrato No. 210 de 2001, contemplaba en su cláusula Décima Cuarta: “El contratista deberá constituir una garantía única del Anticipo o buen manejo del mismo. Por un monto del cien por ciento (100%) del valor del mismo por el término del contrato y tres (3) meses más. b) Amparo de Cumplimiento. Por un valor del veinte por ciento (20%) del valor del contrato, por el término de éste y tres (3) meses más. c) DE calidad de los materiales contratados. Por un monto igual al quince por ciento (15%) del valor del contrato y por un término de diez (10) años, contados a partir de la finalización del contrato. Este riesgo podrá garantizarse al momento de la liquidación del contrato. Además el contratista deberá amparar la Responsabilidad Civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa. La cuantía de esta garantía será igual al diez por ciento (10%) del valor del contrato, que deberá estar vigente hasta el recibo definitivo de los bienes. Esta garantía podrá ser constituida por póliza de seguros o garantía bancaria.” (32 Anexo 1). Es así, que mediante Resolución No. 868 de 2001, proferida por Martín Omar Mejía

Carrillo, Jefe de la Oficina Jurídica, aprueba la garantía única de cumplimiento, póliza No. 324007391 y 300000552 (flio. 44 Anexo 1). Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 8 Vigencia Valor Asegurado Desde hasta Cumplimiento 21-sep-2001 21-feb-2002 $231.999.582.40 Anticipo 21-sep-2001 21-feb-2002 $579.998.956.00

R. Civil: 21-09-2001 21-11-2001

$115.999.686 Calidad (5 años a partir de la suscripción de la entrega final) $173.999.686.80 El citado contrato fue suspendido mediante Acta No. 002, vista a fls. 96 a 97 Anexo1, debido a que la Corporación Autónoma Regional de la Guajira “Corpoguajira” no había otorgado licencia ambiental, razón por la cual, Alejandro Magno Builes Suárez, en su condición de Secretario de Obras Públicas y Vías del Departamento de la Guajira, comunica a la Aseguradora COLSEGUROS S.A., que el contrato 210 celebrado con Eternit Colombiana SA: se encuentra suspendido desde el 15 de febrero de 2002. El cual se encuentra garantizado por la compañía que representa a través de la póliza No. 324007391 (flio. 46 Anexo1). Dicho acuerdo de voluntades se reinició nuevamente mediante Acta No. 03 de 12 de mayo de 2003, la cual es suscrita por el contratista Eternit Colombia S.A., la Interventoría “Estudios Técnicos y Construcciones Ltda” y por Luis Miguel Melo

Guerrero, Delegado Sub secretaría de Agua Potable Departamental como se observa a flio. 101 Anexo1. Es así que Reinaldo Castro Alvarez, Jefe de Ventas Tuberías de Eternit, mediante oficio visto a flio. 50 Anexo 1, remite al secretario de Obras Públicas de la Guajira, las pólizas correspondientes a los siguientes amparos: De anticipo y Buen Manejo del mismo, de cumplimiento, de calidad de los productos contratados y de responsabilidad civil. Rafael Celedon Soraca, jefe Oficina Jurídica del Departamento de la Guajira, mediante Resolución No. 249 de 24 de julio de 2003, aprueba la póliza única de cumplimiento No. P-A 0049568, mediante el cual se amparan las obligaciones contraídas en el contrato No.210 de 2001. (flio. 62 Anexo1). Del anterior, material probatorio se deduce que quien tenía la facultad de revisar y aprobar las pólizas era el jefe de la Oficina Jurídica, tal como consta en las Resoluciones No. 868 de 2001(flio 44 Anexo1) y 249 de 2003 (flio. 62 Anexo1), mediante las cuales imparte aprobación a las pólizas constituidas por Eternit Colombiana S.A., con base las facultades conferidas en las Resoluciones Nos. 369 Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 9 de 2001 y 695 de 2003. Es decir que era el jefe de la Oficina Jurídica quien tenía el deber de revisar las pólizas de acuerdo con los parámetros establecidos en la

cláusula Décima Cuarta del contrato No. 210 de 2001, así como las posibles prorrogas que se hicieren a las citadas garantías. Así mismo, el mencionado contrato consagra en la Cláusula Quinta, que la interventoría tenía la responsabilidad técnica, administrativa y financiera del contrato hasta la finalización. Así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Interventoría a el Contratista eran de forzosa aceptación en todo lo que se refiere a las cláusulas establecidas en el contrato. (flio. 34 Anexo1). Igualmente, la vigilancia de la ejecución del acto consensual estaba a cargo del secretario de obras Públicas, quien como quedó probado en el anterior acápite fue quien comunicó a la Aseguradora que el contrato No. 210 que se encontraba suspendido, así como le solicitó a la firma contratista, Eternit Colombiana S.A., que ampliara la vigencia de las pólizas que garantizaban el mencionado contrato. Sobre el tema de la responsabilidad de los jefes de la entidad en materia contractual, el Consejo de Estado en sentencia de 18 de octubre de 2007, expresó: “En ese sentido, en el examen de la responsabilidad disciplinaria que se atribuye a los servidores públicos acorde con las previsiones del artículo 51 de la Ley 80 de 1993, 1 le compete a la autoridad disciplinaria determinar los límites de la competencia delegada en orden a establecer si el funcionario delegante necesariamente perdía la competencia para actuar en el control de la conducta ejecutada por el delegatario y que posteriormente resulta materia de juzgamiento

disciplinario. Lo anterior, en orden a evitar la burla de las responsabilidades que le competen a los representantes de las entidades públicas en la ejecución del contrato quienes so pretexto de la delegación de funciones, fácilmente se exonerarían de la carga de responsabilidad aludiendo que la materia contractual objeto de juzgamiento fue delegada haciendo cómoda la función de éstos servidores pues bastaría alegar que se trasladó a otro el cumplimiento de funciones eludiendo la intervención que les compete cumplir. Las aseveraciones precedentes son consecuencia de las previsiones del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 al estatuir los fines de la contratación estatal siendo del mismo tenor el artículo 26 ibidem que contempla el principio de responsabilidad, con fundamento en el cual se busca poner en cabeza de los servidores públicos la obligación de procurar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. De ahí que en el tema de la delegación de funciones, es dable observar que el 1 “Artículo 51 ibídem. De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.” Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 10 ámbito de control del funcionario delegante tiene unos límites sobre la materia delegada y ejecutada por el delegatario y en ese sentido, es dable señalar que en materia contractual el límite de control se ejerce hasta el momento en que surjan

actuaciones donde impere la autonomía del funcionario delegatario porque allí este último funcionario ejerce su actividad dentro del poder de actuar que le brindan sus competencias las cuales se entienden comprendidas en el marco de la buena fe, siempre que tengan como medio de convicción actuaciones creíbles, confiadas y convincentes al punto que sean determinantes para gobernar espontáneamente la voluntad de la autoridad delegante. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que fue desproporcionado el cargo disciplinario que se endilgó al demandante, esto es el de haber suscrito la Liquidación del Contrato 68-0221-0-98 como si se hubiera ejecutado la totalidad de la obra cuando ello solamente fue parcialmente, porque no tuvo en cuenta el ente de control disciplinario que la voluntad del demandante se vio influenciada por el informe rendido por el interventor quien certificó, al momento de suscribir el Acta Final, que se había ejecutado la obra por la totalidad de los ítems contratados. (…) Resalta la Sala que aunque correspondía al Director del FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES, función que recaía en el actor, la delegación de la ejecución de la actividad contractual “….sin perjuicio de reasumir estas funciones cuando lo crea conveniente”, 2 no era para el sub-júdice, imperativo para el demandante en razón a la autonomía de la materia delegada reasumir las funciones materia de delegación, puesto que de manera coordinada cada uno de los mencionados servidores presentaron el resultado final de su gestión el cual en su contenido no requería de una comprobación diferente al propio informe entregado en el Acta Final

de Entrega de Obra. Una tesis diferente, solamente podría tener recibo admitiendo que el representante legal de la entidad debía desplazarse al propio sitio de la obra a efectuar una labor de mediación física. El resaltado es del texto. (…) Adicionalmente, se observa que la mencionada revisión frente a la enfática afirmación del interventor de haberse realizado por el contratista la totalidad de la obra, permite concluir que aún en el evento de no haberse realizado, ello no habría cambiado el curso de las cosas, puesto que en el Acta de Recibo Final se dejó expresa constancia de la cantidad de la obra realizada y del cumplimiento de los requisitos.3 No puede pasar desapercibido que aunque el demandante era el directamente encargado de la ejecución del contrato, la delegación de funciones implica autonomía y ésta es dable predicarla cuando de la rendición de informes se trata. 2 Resolución No. 0060 del 2 de febrero de 1998. 3 En el referido documento visible al folio 285 del cuaderno tres (3) se dijo: “Las obras relacionadas a continuación cumplen con los diseños, planos, cantidades y especificaciones técnica del Fondo Nacional de

Caminos Vecinales……”….. “CONSTRUCCIÓN DE 1.363,60 METROS LINEALES DE CUNETAS

REVESTIDAS EN CONCRETO”.

Exp. 165-78211 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 11 La tesis de la entidad demandada, así se niegue a aceptarlo implicaba para el actor la labor de medir, pesar y comprobar con sus propios ojos la realización de la obra, lo cual resulta imposible de realizar en la coyuntura contractual de una entidad como el

FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES que realiza disímiles obras públicas y cuya marcha se vería gravemente afectada en espera de la comprobación física del representante legal de realización de las obras”. De acuerdo con lo anterior, es oportuno señalar que pese a que por disposición legal el jefe de la entidad es el responsable de la actividad contractual, no es posible que este responda por todas las actuaciones que en desarrollo de la misma se desarrollen, ello sería hacer nula o deficiente la figura de distribución y el de la división de funciones desconociendo de paso el principio de confianza que orienta el desarrollo de las funciones de la administración pública. Pues en el caso bajo estudio observa el Despacho, que el aquí disciplinado únicamente suscribió el contrato de marras como consta a flio. 26 Anexo1, el cual contemplaba en la cláusula Décima Cuarta, la obligación de constituir la garantía única de cumplimiento, así como en la cláusula Quinta ídem se estipuló la interventoría y las actividades a cargo de la misma en la vigilancia y exigencia de cumplimiento por parte del contratista. Por otra parte, se observa que durante la ejecución del citado contrato, y teniendo en cuenta que el disciplinado permaneció en el cargo hasta el 4 de julio de 2003, no tuvo participación alguna en las suspensiones, reiniciaciones y adiciones, pues la primera suspensión, esto es, la efectuada el 15 de febrero de 2002, fue suscrita por Eternit Colombiana S.A., por Estudios Técnicos y Construcciones Ltda., en su condición de interventora, Alejandro Builes Suárez, en su condición de Secretario de Obras Públicas y Luis Miguel Melo Guerrero, Delegado Subsecretaría de Agua

Potable Departamental (flio. 96 Anexo 1); el Acta de Reiniciación No. 03 de 12 de mayo de