PGN - POLIZA DE GARANTIA - Obligación de suscripción por el contratista como requisito para per

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004). Aprobada en Acta de Sala No.53 Radicación 161-02452(165-064001/01) No Disciplinado MIGUEL EDUARDO LAVERDE

ESPEJO

Cargo y Gerente de Teveandina Entidad Quejoso Oficio Fecha queja 4 de octubre de 2001 Fecha 4 de noviembre de 1999 hechos Asunto Fallo segunda instancia

P. D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Mediante recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el disciplinado MIGUEL EDUARDO LAVERDE ESPEJO, en su calidad de Gerente de Teveandina, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 13 de octubre del 2004, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal lo sancionó con multa de treinta (30) días del salario devengado para la época de los hechos.

ANTECEDENTES PROCESALES La investigación fue iniciada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por el envío de hallazgos disciplinarios realizados por la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, sobre a cerca de diferentes actuaciones en el Canal Regional de Televisión Teveandina Ltda. (fls. 2 C. O. 1). Con base en la comunicación presentada por la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo

Regional, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal el 20 de febrero del 2002 ordenó adelantar indagación preliminar porque Teveandina suscribió quince (15) contratos con ocasión de la Licitación Pública No. 01 de 1998; lo relacionado con un canje publicitario celebrado con Universal Music Colombia S. A., y suscribió los contratos de prestación de servicios Nos. 079 y 080 de 1999 y 004 con Margarita Dawson Rodríguez, ordenando, a su vez, remitir a las Delegadas para Economía, Hacienda Pública y Vigilancia Administrativa, otras diligencias (fls. 3 al 9

C. 0. 1).

161-2452/04 Mediante auto del 21 de febrero del 2003 (fls. 256 a 269 C. O. 1), la Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria contra MIGUEL LAVERDE ESPEJO, en su condición de Gerente de Teveandina Ltda., por las presuntas irregularidades relacionadas con la celebración y ejecución del contrato No. 080 del 4 de noviembre de 1999, suscrito con la contratista MARGARITA

DAWSON RODRÍGUEZ.

Mediante auto del 25 de marzo del 2004 (fls. 324 a 331 C. O. 1), el investigador dictó el auto por medio del cual formuló auto de cargos a MIGUEL LAVERDE ESPEJO, decisión que fue notificada personalmente al disciplinado, quien presentó los respectivos descargos. El 9 de junio 2004, la Procuraduría Delegada ordenó la práctica de las pruebas

solicitadas en descargos (fls. 340 a 342 C. O. 1). El 31 de agosto del 2004, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal dictó el auto ordenando correr traslado para alegar de conclusión (fls. 376 C.

O. 1), los que no fueron presentados por el disciplinado.

El 13 de octubre del 2004, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dictó el fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó con multa de treinta (30) días de salario a MIGUEL EDUARDO LAVERDE ESPEJO, en su calidad de Gerente de Teveandina Ltda. (383 a 392 C. O. 1). Notificada la providencia, contra ella interpuso recurso de apelación el disciplinado LAVERDE ESPEJO (fls. 394 a 396 C. O. 1). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de octubre del 2004, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dictó el fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó con multa de treinta (30) días de salario a MIGUEL EDUARDO LAVERDE ESPEJO en su calidad de Gerente de Teveandina Ltda., con base en los siguientes argumentos: No se aceptan las excusas del disciplinado acerca de que las compañías de seguros no expedían la póliza de garantía de un contrato de prestación de servicios de cuantía indeterminada, puesto que de acuerdo con el artículo 1056 del Código de Comercio, son las compañías de seguros las que determinan si asumen o no los

riesgos a los que puede estar expuesto el interés asegurado, y de acuerdo con la información enviada por diferentes compañías aseguradoras, si era posible expedir la póliza que amparen el cumplimiento de un contrato con cuantía indeterminada, siempre que exista la posibilidad de calcular el valor a asegurar. Consideró el a quo, que el contrato de prestación de servicios profesionales pactados bajo la modalidad de cuota litis, no se encuentra dentro de las excepciones a la obligación de constituir garantías contempladas en el inciso segundo del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, excepciones que están taxativamente señaladas en la citada norma. 2 161-2452/04 RECURSO DE APELACIÓN Notificado de la decisión de primeras instancia, el disciplinado interpuso en tiempo el recurso de apelación (fls. 394 a 397 C. O. 1), exponiendo las siguientes razones: Afirma que en los contratos de prestación de servicios con un profesional del derecho no es dable exigir la póliza de cumplimiento, en razón a que esa actividad no está relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad y, con mayor razón, si no es posible determinar el “término indispensable“, establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Manifiesta que en los contratos a “cuota litis” no es factible determinar la cuantía del mismo para efectos de expedir la póliza de cumplimiento, que de acuerdo con las certificaciones expedidas por varias compañías de seguros, allegadas al proceso, no es política de dichas empresas cubrir los contratos con cuantía indeterminada y, en cambio otras, exponen la posibilidad de garantizarlos siempre que exista la manera

“de calcular el valor asegurado de la póliza con base en el valor estimado del contrato, que está relacionado con el presupuesto que tenga la entidad para el desarrollo de las obligaciones” (negrillas del texto), siendo SEGUREXPO DE COLOMBIA S. A. la única empresa expresó la posibilidad de expedir la póliza, lo que no significa que hagan una manifestación categórica, por cuanto establecía una condición que era imposibilidad para TEVEANDINA cumplir, por cuanto carecía de presupuesto para llevar a cabo dicha actividad, razón que llevó a contratar por la modalidad de “cuota litis”. Argumenta que como sólo se trata de una posibilidad, cuyo significado es que no existe certeza y que al no existir ésta si se configura la duda que de acuerdo con lo expuesto en la Ley 734 del 2002 debe resolverse en favor del investigado, cuando no existía forma de eliminarla, manifestando que con las certificaciones expedidas por las compañías de seguros nunca pudo ser despejada, si se tiene en cuenta que ,lo expresado por ellas se refiere a las políticas actuales y no a las que aplicaban en 1999. Manifiesta que en sus actuaciones no existió el dolo porque no hubo mala fe en ellas, por cuanto siempre estuvo atento a proteger los intereses de la entidad, como se demuestra con la suscripción del contrato con la profesional del derecho a quien encargó que los defendiera en los estrados judiciales. Concluye afirmando que no cometió falta disciplinaria y, por consiguiente, no existió la falta grave y mucho menos el dolo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía del funcionario

investigado, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, en consecuencia, corresponde a la Sala Disciplinaria revisar, por vía de apelación, el recurso interpuesto contra la providencia del 13 de octubre del 2004, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000. 3 161-2452/04

1. ANÁLISIS DEL CARGO “El señor MIGUEL EDUARDO LAVERDE ESPEJO en su condición de Gerente del Canal Regional de televisión TEVEANDINA LTDA., el 4 de noviembre de 1999 suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales Nº 080-99 con la doctora MARGARITA DAWSON RODRÍGUEZ, para la asistencia profesional en la demanda ejecutiva de mayor cuantía que pretendía iniciar TEVEANDINA contra la Sociedad Radio y Televisión Moderna R.T.M., sin estipular la obligación de suscripción de la póliza de cumplimiento a cargo de la contratista como requisito para el perfeccionamiento, argumentando para ello que el contrato no tenía cuantificación por la forma de pago la de cuota litis; de tal forma que el cumplimiento del objeto del contrato se encontraba desamparado cuando cuatro (4) meses después la contratista retiró la demanda y devolvió la documentación que le había sido entregada para que adelantara el cobro ejecutivo contra la firma R.T.M., alegando una circunstancia no contemplada en el contrato, como que la entidad no contaba con los dineros necesarios para sufragar el costo de las pólizas y los gastos de notificación de la

demanda.” Afirma el recurrente que en los contratos de prestación de servicios no debe exigirse la póliza de cumplimiento del contrato, olvidando que el Estado en todo los contratos que suscriba, debe proteger sus bienes y dineros y velar porque se les de buen uso y la mejor manera de protegerlos consiste en estipular una cláusula que obligue al contratista a garantizar el cumplimiento del objeto contractual, según lo establecido en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al ordenar que el contratista prestará la garantía única destinada a avalar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, norma que es de orden público y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento por quienes intervienen en el contrato y, muy especialmente, por los servidores públicos. La presentación de la garantía única de las obligaciones contractuales es una obligación de carácter general que debe ser cumplida por todos los contratistas del Estado, a no ser que se trate de uno de los casos taxativamente exceptuados en el inciso 4º del numeral 19 del artículo 25 del Estatuto Contractual, en el que se establece que no se exigirán garantías cuando se suscriban contratos de empréstito, interadministrativos y los seguros. Pero como en el caso en estudio se trata de un contrato de prestación de servicios, el disciplinado no podía eludir la obligación de pactar la cláusula que obligara al contratista a presentar la mencionada garantía. Alega el investigado como justificación de su actuación, que las compañías de seguros no expedían la póliza cuando no se determinaba con precisión el valor del contrato, para que se pudiera establecer el valor de la prima que debía pagar el

contratista al adquirir la garantía única, como es el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales pactados a”cuota litis”, afirmaciones en las que no tiene razón el investigado por cuanto, de acuerdo con los oficios visibles a folios 361, 362, 367, 369, 371 y 374, las compañías de seguros Segurexpo, Seguros del Estado S. A., Colpatria Seguros, Liberty Seguros S. A., Seguros Comerciales Bolívar y Confianza S. A., manifestaron la posibilidad de expedir la póliza de cumplimiento siempre y cuando el contrato tuviere un valor determinado o que se pudiera determinar, valor que se podía establecer por cuanto el objeto del contrato No. 08099, era el de “atender y llevar adelante el proceso ejecutivo de mayor cuantía contra la firma Radio y Televisión Moderna R.T.M. S. A.”, con el fin de obtener el pago de 4 161-2452/04 una deuda y de sus respectivos intereses (fls. 15 y 16 Anexo 2), es decir, el valor que se hubiera podido establecer como base para que el contratista obtuviera la garantía debió ser igual al valor de la deuda que se procuraba recuperar. De acuerdo con lo anterior, el disciplinado MIGUEL EDUARDO LAVERDE ESPEJO cometió falta disciplinaria en los términos consagrados en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, al violar con su actuación los deberes consagrados en el artículo 40 ibídem numerales 1, cumplir y hacer cumplir las leyes; 2, cumplir con eficiencia el servicio encomendado; 22, desempeñar con eficiencia las funciones de su cargo, y 23, vigilar

y salvaguardar los bienes del Estado, al faltar a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 numeral 19, consistente en no pactar en el contrato de prestación de servicios profesionales No 080-99 la obligación, por parte del contratista, de presentar la garantía única, y en el inciso 2º del artículo 41 ídem, que establece la obligación de la aprobación de la garantía como requisito para la ejecución del contrato.

2. CULPABILIDAD Como bien lo consideró el fallador de primera instancia, la falta cometida por el disciplinado fue calificada como grave, en razón a que por la jerarquía del cargo que ocupaba el implicado en la administración en la empresa Teveandina, tenía la obligación de proteger los bienes puestos bajo su custodia, considerando que fue dolosa, por cuanto conciente y voluntariamente suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales sin exigir la constitución de una garantía única, a lo que estaba obligado.

3. DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN Comparte la Sala Disciplinaria la sanción impuesta por el a quo de multa de treinta (30) días del salario devengado en 1998, pero modificando su monto porque en cumplimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, su cuantificación debe hacerse sobre el salario básico devengado para la época de los hechos, que de acuerdo con la certificación expedida por el coordinador administrativo era de tres millones quinientos cincuenta y dos mil seiscientos veinte pesos ($3’552.620.oo) m. l. (fls. 350 C. O. 1), monto en el que

queda la multa impuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal segundo de la providencia objeto de alzada, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal le impuso a MIGUEL EDUARDO LAVERDE ESPEJO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17’116.965 de Bogotá, en su condición de Gerente de Teveandina Ltda., una sanción consistente en multa de TREINTA (30) días del salario básico devengado en la época de los hechos, equivalente a tres millones quinientos cincuenta y dos mil seiscientos veinte pesos ($3’552.620.oo), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. 5 161-2452/04

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR el presente fallo al disciplinado MIGUEL EDUARDO LAVERDE

ESPEJO, quien se localiza en la Calle 140 A No. 12 – 38, Bloque B 2, Apartamento 103 de Bogotá, D. C., advirtiéndole que contra el mismo no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, REMITIR copias de los fallos de primera y segunda instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación , en la forma indicada en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto al reporte de sanciones

disciplinarias.

CUARTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, REMITIR copia del presente fallo al Gerente del Canal Regional Teveandina Ltda., con el fin de que se le de cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 para efectos de la EJECUCIÓN de la sanción.

QUINTO: La multa aquí impuesta será consignada a favor de la Tesorería del Canal Regional de Televisión Teveandina Ltda., Amazonas, para los fines establecidos en el Decreto 2170 de 1992.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegado Expediente No 161-02452(165-064001/01)

LDAR/DACR/LFGJ.

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