PGN - POLIZA DE SEGURO - Su vigencia no depende del plazo de la administración para expedir el

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión tributaria SINIESTRO-Debe ocurrir durante la vigencia de la póliza REQUERIMIENTO ESPECIAL-Constituye un acto preparatorio La misma entidad apelante, refiere que los requerimientos especiales expedidos por la Administración Local de Aduanas propusieron la liquidación oficial de revisión. Esta afirmación, corrobora el carácter de acto preparatorio que tiene el requerimiento especial, por tal razón no es el acto definitivo que estableció la diferencia a pagar por tributos aduaneros e IVA, ni es el acto que impuso la sanción. Por lo anterior, no es dable afirmar que la fecha del requerimiento especial equivale a la fecha del siniestro; razón por la cual, la recurrente no desvirtúa el fundamento del a quo quien teniendo en cuenta la fecha de expedición de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor, que determinó oficialmente el valor a pagar por tributos aduaneros, IVA y sanción, es decir el 3 de diciembre de 2007, concluyó que el siniestro se presentó después de vencida la vigencia de la póliza, el 17 de noviembre de 2007. PRESCRIPCIÓN-Respecto a las acciones derivadas del contrato de seguro PRESCRIPCIÓN-Inicia a partir de lo determinado en la liquidación oficial PRESCRIPCIÓN-No corresponde al término de vigencia de la póliza PRESCRIPCIÓN-Se cuenta el plazo para declarar el incumplimiento de la obligación asegurada PÓLIZA-Su vigencia no depende del plazo de la administración para expedir el acto

de incumplimiento Así las cosas, tampoco puede entenderse que como la administración tiene dos años para expedir el acto que declare el incumplimiento, la vigencia de la póliza automáticamente quede extendida por igual término, excediendo la vigencia pactada por los contratantes y creando la obligación a la aseguradora de atender el pago relacionado con el siniestro reclamado por la DIAN, acaecido por fuera de la vigencia de la póliza que nos ocupa. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 58878750 Ext: 11931/11933 www.procuraduria.gov.co Expediente 19237 2 Concepto 044 2013-79374 Bogotá, D.C., 19 de marzo de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 76001233100020080053501

Radicado: 19237

Asunto: IMPUESTOS ADUANEROS

Actor: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia

del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES La sociedad demandante, expone como hechos de la demanda los que a continuación resume el Ministerio Público: 1.- La División de Fiscalización de la Administración Local de Aduanas de Cali, formuló a la sociedad Adidas de Colombia Ltda., requerimientos especiales aduaneros números 127, 128, 129, 130, 131, 132, 134 y 135, del 31 de agosto de 2007, en los que propuso una liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación relacionadas a folios 142-143 de la demanda, en cuantía de $712’619.649, correspondiente a las diferencias de arancel e IVA dejadas de cancelar, más una sanción por $909’212.209. 2.- La Administración Local de Aduanas de Cali – División de Liquidación Aduanera, profirió el 3 de diciembre de 2007 la Resolución Nº 05-87-2007-06.40.00-000078, por medio de la cual ordenó formular liquidación oficial de revisión de valor, en los términos del artículo 514 del Decreto 2685 de 1999, en cuantía de $712’619.649 correspondiente a las diferencias de arancel e IVA dejadas de cancelar, más una sanción por $909’212.209, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999. Adicionalmente, determinó que en caso de no hacerse el pago, ordenaría hacer efectiva en suma de $447’709.200 la póliza de seguro de Cumplimiento N° CA0020728, con vigencia hasta el 17-11-2007, expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A. Expediente 19237 3 3.- La decisión contenida en el anterior acto administrativo, fue recurrida en reconsideración y el recurso fue resuelto desfavorablemente, mediante la Resolución N° 05-72-2008-601-034 de 14 de marzo de 2008, acto que fue notificado a la compañía de seguros el 18 de marzo de 2008. 4.- La COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., actuando a través de apoderado, presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitando se hicieran las siguientes declaraciones:  Que es nula la Resolución Nº 05-87-2007-06.40.00-000078 del 17 del 3 de diciembre de 2007, proferida por la División de Liquidación Aduanera.  Que es nula la Resolución N° 05-072-2008-601-034 del 14 de marzo de 2008 proferida por la División Jurídica Aduanera de Cali.  Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a titulo de restablecimiento del derecho, se declare la improcedencia de la efectividad de la garantía, póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales N° CA0020728, por inexistencia de la cobertura, prescripción de la acción de cobro del contrato de seguros y por exceder el valor asegurado; además, que se declare la improcedencia de la liquidación oficial de revisión de valor sobre las declaraciones de importación relacionadas en la demanda.

5.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en cuanto ordenaron la efectividad de la garantía y a título de restablecimiento del derecho declaró que la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A., no tiene obligación de cancelar las sumas determinadas en los actos administrativos de los cuales se solicitó la nulidad. Así mismo, negó las demás pretensiones de la demanda. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- Con relación al cargo de violación al debido proceso, la Sala considera que la DIAN no vulneró el derecho de defensa por cuanto la actuación administrativa se adelantó conforme a las leyes que regulan la materia y fue debidamente notificada a las partes a quienes se les advirtió sobre los recursos que procedían en vía gubernativa. 5.2.- La póliza C-A0020728, en sus condiciones generales – amparos y exclusiones, establece que se entiende causado el siniestro cuando se profiera el acto administrativo que decrete el incumplimiento que ampara esta póliza, por causas imputables a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal. Disposición ésta, que se atempera a lo normado en el artículo 1072 del Código de Comercio que define el siniestro como “la realización del riesgo asegurado”. Con base en lo anterior debe tenerse en cuenta que la exigibilidad de la póliza se concreta al momento de suceder el siniestro, hecho que no aconteció al presentar las declaraciones de importación, sino al momento de imponerse la sanción derivada de

las inconsistencias presentadas sobre dichas declaraciones. Por su parte, la referida póliza estableció como objeto del contrato “Garantizar el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que se generen en ejercicio de la actividad aduanera permanente.” Expediente 19237 4 Entonces, como el siniestro se concretó al momento de proferirse la resolución sanción – liquidación oficial de revisión de valor, es necesario determinar si la póliza C-A0020728 con vigencia del 17 de agosto de 2006 a 17 de noviembre de 2007, se encontraba vigente al momento de ocurrido el siniestro, ya que durante dicho lapso ella surte efectos y cubre el riesgo asegurado. Así las cosas, el siniestro amparado debió llevarse a cabo entre el 17 de agosto de 2006 y el 17 de noviembre de 2007, para efectos de lograr su efectividad, situación que no aconteció toda vez que el siniestro ocurrió el 3 de diciembre de 2007 cuando ya había expirado la vigencia de la póliza. El Consejo de Estado, con relación al término de vigencia de la póliza de cumplimiento ha precisado: “(…) La vigencia de la póliza es ni más ni menos que la del contrato de seguro, consagrada como uno de los contenidos del mismo en el artículo 1047, numeral 6, del Código de Comercio, y se entiende que es el tiempo dentro del cual surte sus efectos y, por ende, en el que los riesgos corren por cuenta del asegurador, por consiguiente, una vez vencido el período de vigencia antes de que acontezca el siniestro, desaparece el

correspondiente amparo respecto del mismo, luego no cabe pretenderlo en relación con un evento ocurrido cuando no hay contrato de seguro vigente”1 De lo anterior, se tiene que no es posible hacer efectiva la póliza C-A0028720 (sic) pues no se encontraba vigente al momento en que se expidió el acto administrativo que impone la sanción y ordena el pago de las diferencias en el pago de aranceles e IVA al importador Adidas de Colombia Ltda. Independientemente del plazo que tenga la DIAN para proferir el acto administrativo, las sanciones derivadas del incumplimiento del importador solo estarán amparadas dentro del término de vigencia del contrato de seguro, período de tiempo que debió tener en cuenta la entidad pública para expedir los actos acusados. La irregularidad expuesta conduce a la nulidad parcial de los actos enjuiciados, situación que releva a la Sala de estudiar el resto de los cargos que presentó el demandante. 6.- Mediante apoderado judicial, la administración aduanera presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: Respecto a lo afirmado por el juez de primera instancia, en el sentido que “el siniestro amparado en la plurimentada póliza debió llevarse a cabo entre el 17 de agosto de 2006 y el 17 de noviembre del año 2007, para efectos de lograr su efectividad, situación que no aconteció en el caso bajo estudio, puesto que tal y como se ha venido sosteniendo el siniestro tuvo lugar el 3 de diciembre de 2007, fecha en la que ya había expirado su vigencia”, la entidad demandada no está de acuerdo por cuanto ordenó la efectividad dentro del término que tenía para ello y

1 Sentencia de 11 de julio de 2002, C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola, Radicado 1100103240001999037601. Expediente 19237 5 porque teniendo en cuenta el Concepto DIAN 98259 de 27 de noviembre de 2009, los requerimientos especiales fueron expedidos el 31 de agosto de 2007 (dentro de la vigencia de la póliza cuya efectividad se ordena), formulando propuesta de liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación, correspondiente a la diferencia de tributos aduaneros arancel e IVA, dejados de cancelar con las precitadas declaraciones de importación, más la sanción correspondiente. Lo anterior, teniendo en cuenta que el concepto 98259 de 2009 cuyo aparte se transcribe a continuación demuestra que los funcionarios aduaneros actuaron en acatamiento a la normatividad vigente para la época de los hechos: “(…) el momento en que la autoridad aduanera tiene claridad sobre el incumplimiento de la obligación de demostrar que el valor en aduana declarado se dedujo conforme a los métodos de valoración aduanera, es cuando culminada la investigación, considera establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera y por ende tiene la facultad de proferir el correspondiente requerimiento especial aduanero en donde detalle las pruebas que determinan dicho incumplimiento y allegadas precisamente en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información del importador”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de las Resoluciones Nos. 05-87-2007-06.40.00000078 de 3 de diciembre de 2007 y 05-72-2008-601-034 de 14 de marzo de 2008,

proferidas por la Administración Local de Aduanas de Cali, mediante las cuales profirió liquidación oficial de revisión de valor sobre declaraciones de importación; ordenó el pago de las sumas determinadas como diferencia de los tributos aduaneros y a título de sanción; y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento CA0020728, expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Observa el Ministerio Público que el escrito de alzada en gran parte obedece a la oposición de la demandada frente a las pretensiones de la demanda que fueron negadas por el a quo. Por lo tanto, solo se hará referencia a lo cuestionado por la apelante con relación a la orden de hacer efectiva la garantía, por ser el punto sobre el cual prosperó la nulidad parcial de los actos acusados. Así las cosas, el asunto a estudiar en el presente caso, es si el siniestro acaeció o no durante la vigencia de la póliza de seguros C-A0020728 que se pretende hacer efectiva, mediante los actos demandados. Realizada esta precisión procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Considera la Procuraduría Delegada que no es de recibo el cargo expuesto por la entidad demandada quien deduce que la fecha del siniestro corresponde a la fecha de expedición del requerimiento especial, partiendo del concepto de la DIAN, según el cual culminada la investigación si se considera establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera, la administración tiene la facultad para proferir el requerimiento especial. Expediente 19237 6 La misma entidad apelante, refiere que los requerimientos especiales expedidos por

la Administración Local de Aduanas propusieron la liquidación oficial de revisión. Esta afirmación, corrobora el carácter de acto preparatorio que tiene el requerimiento especial, por tal razón no es el acto definitivo que estableció la diferencia a pagar por tributos aduaneros e IVA, ni es el acto que impuso la sanción. Por lo anterior, no es dable afirmar que la fecha del requerimiento especial equivale a la fecha del siniestro; razón por la cual, la recurrente no desvirtúa el fundamento del a quo quien teniendo en cuenta la fecha de expedición de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor N° 000078, que determinó oficialmente el valor a pagar por tributos aduaneros, IVA y sanción, es decir el 3 de diciembre de 2007, concluyó que el siniestro se presentó después de vencida la vigencia de la póliza, el 17 de noviembre de 2007. 2.- Es importante aclarar que no estamos frente al fenómeno de prescripción establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, según el cual: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” El anterior artículo parte del derecho que tiene el interesado para ejercer las acciones que se deriven del contrato de seguro, a partir del momento en que conoce el hecho

o del momento en que nace el respectivo derecho. En ningún momento, lo consignado da lugar a entender que el siniestro ocurrido por fuera de la vigencia de la póliza esté amparado por la misma, ni mucho menos que el término de los dos años establecido en la norma transcrita para ejercer el derecho, sea el mismo término en el que se debe dar el acaecimiento del siniestro. Por lo tanto, es a partir de lo determinado en la liquidación oficial de revisión de valor que nace la obligación para el importador (tomador de la póliza de seguro) de pagar los valores allí consignados y frente a su incumplimiento es que nace el derecho de la DIAN de hacer efectiva la póliza de cumplimiento; suceso éste, que en el presente caso se dio cuando la póliza de cumplimiento que se pretende hacer efectiva había expirado. 3.- Adicionalmente, en la sentencia del Consejo de Estado, 5796 de 2000, traída a colación en el escrito de apelación, la Sala refiriéndose al término que tiene la administración para expedir el acto que declare el incumplimiento, precisó: “(…). De acuerdo con lo expuesto, el primer tópico a aclarar es que el concepto demandado no está tocando el término de vigencia de la póliza, sino que el problema jurídico al que atiende es el plazo para la expedición del acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada. Expediente 19237 7 En el sentido expuesto, para la Sala es claro que se trata de dos aspectos diversos: 1.- Vigencia de la póliza, que atañe a la ocurrencia del siniestro, y, por

consiguiente, a la responsabilidad de la aseguradora, y, 2.- Expedición del acto administrativo mediante el cual, previa verificación fáctica y confrontación jurídica a la luz de las estipulaciones contractuales y del marco legal en cada caso aplicable, la administración declara el incumplimiento (siniestro garantizado) y procede a ordenar la efectividad de la garantía conferida para dicho evento”. (se resalta) Así las cosas, tampoco puede entenderse que como la administración tiene dos años para expedir el acto que declare el incumplimiento, la vigencia de la póliza automáticamente quede extendida por igual término, excediendo la vigencia pactada por los contratantes y creando la obligación a la aseguradora de atender el pago relacionado con el siniestro reclamado por la DIAN, acaecido por fuera de la vigencia de la póliza que nos ocupa. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado