PGN - PORCENTAJE DE CONSTRUCCION - Aplicación de la tarifa del impuesto predial

REVISION NORMATIVA-Solicitud de nulidad de la misma norma artículos diferentes/NORMAS ANULADAS-Prohibición de reproducirlas Es oportuno precisar que en la sentencia de primera instancia el Tribunal advirtió que había negado la solicitud de nulidad de la misma norma en otro proceso, pero que, no obstante ello, volvía a examinar el asunto en esta ocasión porque los artículos vulnerados eran diferentes, aunque repetía los argumentos de aquel fallo de nulidad porque en todo caso tales artículos pertenecían a los mismos cuerpos normativos examinados en dicho proceso. Al respecto observa esta Delegada que en el proceso a que se refirió el Tribunal, el Consejo de Estado profirió sentencia el 18 de marzo de 2010, al decidir el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, la cual revocó y anuló el literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003 del Concejo Distrital de Bogotá. NORMAS REGLAMENTARIAS DE URBANISMO-Porcentaje de predios urbanizados no edificados Consideró que se incurría en esa prohibición legal cuando se reproducía lo que no se podía establecer por haber sido anulado, lo cual no necesariamente debía ser en términos idénticos, pues podía tratarse de expresiones similares y corresponder exactamente a la misma disposición anulada. Tuvo en cuenta el fallo del Consejo de Estado del 4 de abril de 1997 en segunda instancia (expediente 8126) que confirmó la nulidad de los citados parágrafos de los artículos 4° y 5° del Acuerdo 039 de 1993, de conformidad con los cuales se entendía como predio edificado

aquél con no menos del 30% del terreno construido y, en caso contrario, se consideraba urbanizado no edificado, es decir, cuando la construcción era inferior a ese porcentaje. De acuerdo con dicho fallo, dijo que tales preceptos se anularon porque violaron el principio de legalidad tributaria al establecer un porcentaje no previsto en la ley para definir los predios urbanizados no edificados y que la administración del tributo y la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas en el impuesto predial debían operar con sujeción a la Ley 44 de 1990 y demás normas concordantes, lo cual no había ocurrido con las normas anuladas por la forma como influían en el hecho imponible, la base gravable y la tarifa. IMPUESTO PREDIAL-Graduación de las tarifas diferenciales y progresivas /PORCENTAJE DE CONSTRUCCION-Aplicación de la tarifa del impuesto predial Encontró que la disposición acusada -literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003también había establecido unos porcentajes de construcción para definir el citado concepto y aplicar la tarifa del impuesto predial, es decir, que consagró en términos similares y en esencia las disposiciones anuladas, no obstante que los fundamentos legales que motivaron la anulación no habían desaparecido. CONDICIONES DE LA NORMA ACUSADA-Retiro de la norma acusada del ordenamiento jurídico por fallo del Consejo de Estado En esas condiciones, es claro que el literal b) del parágrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo 105

de 2003 del Concejo de Bogotá demandado en el presente asunto, fue retirado del ordenamiento jurídico por virtud de la sentencia del 18 de marzo de 2010 del Consejo de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17913 2 Estado y, por consiguiente, carece de objeto un nuevo examen sobre tal precepto cualesquiera sean los motivos de violación, por sustracción de materia, razón por la que procede revocar el fallo apelado. Concepto 167-2010-251767 11 de agosto de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 25000232700020080027101

Radicado: 17913

Asunto: Nulidad Acuerdo 105 de 2003 de Bogotá - Impuesto Predial – Predio no edificado - porcentaje Actor: JUAN GUILLERMO RUIZ HURTADO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto

de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Juan Guillermo Ruiz Hurtado acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó la nulidad del literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003 del Concejo Distrital de Bogotá, que establece el porcentaje de construcción como uno de los supuestos para tener por no edificado un predio urbano, así: “b. Al predio urbano cuyas construcciones o edificaciones tengan un área inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que

3 Expediente 17913 su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno.” Citó como vulnerados los artículos 13, 95 num. 9, 313, 338 Constitucionales; 124 del Decreto 1333 de 1986; 4° de la ley 44 de 1990; 12 numeral 3° del Decreto 1421 de 1993; y 69 numeral 1° de la Resolución 2555 de 1988 del I.G.A.C. Adujo en el concepto de violación que la disposición demandada correspondía a una reproducción de los parágrafos de los artículos 4° y 5° del Acuerdo 39 de 1993 que fueron anulados,1 que no se facultó al Concejo para fijar límites físicos o económicos y asignar a un edificio un uso específico y que debía tenerse en cuenta la definición de edificación otorgada por la autoridad catastral.2 Agregó que la tarifa más gravosa fijada por la ley para inmuebles urbanos no edificados no es un castigo para construcciones en terrenos amplios utilizados

para parqueo, por ejemplo, y que la ley no estableció un límite para saber cuales debían considerarse edificados ni discriminó aquellos parcialmente edificados, como lo hace la norma acusada, razón por la que vulnera los principios de igualdad, justicia y equidad tributaria en relación con otros en similares condiciones.

2. El Tribunal negó las pretensiones mediante sentencia del 15 de julio de 2009 reiterando los argumentos del fallo proferido previamente sobre la misma norma3, consistentes en que no se trataba de una reproducción normativa porque en el acuerdo acusado se utilizó como nuevo parámetro en la definición de inmueble no construido, un área construida inferior al 20% del terreno y un avalúo inferior al 25% del mismo, a diferencia de la construcción inferior al 30% del terreno a que se refirieron las normas anteriores anuladas,4 con ocasión de la cual no se examinaron normas catastrales sobre dicha definición. 1 Cita la sentencia del 4 de abril de 1997 del Consejo de Estado, expediente 8126. 2 Se refiere a la Resolución 2555 de 1988 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi - I.G.A.C. 3 Citó la sentencia del 20 de septiembre de 2007, expediente 2004-00848 del mismo Tribunal en primera instancia. 4 Acuerdo 039 de 1993 parágrafos primeros de los artículos 4 y 5 citados en la demanda.

Expediente 17913 4 Dijo que de acuerdo con la definición contenida en la Resolución 2555 de 1988 del I.G.A.C. y lo indicado en un fallo sobre el mismo tema, por edificación debe

entenderse aquella con vocación de permanencia para un determinado uso. Advirtió que aun cuando esa norma se refería al catastro, era aplicable al impuesto predial teniendo en cuenta que la tarifa de éste aumenta para los predios urbanizados no edificados por su falta de desarrollo urbano, según la ley 44 de 1990, y que esa tarifa constituye para el municipio la herramienta para la distribución equitativa de las cargas y beneficios derivada del ordenamiento previsto en la ley 388 de 1997, razón por la que la definición efectuada en la norma acusada correspondía a una función a su cargo para tal fin.

3. El demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el artículo 124 del Decreto 1333 de 1986 no prohibía la ‘reproducción idéntica’ de una como lo dijo el Tribunal sino ‘conservar la esencia’ de una norma anulada.

Insiste en que la norma demandada revivía los parágrafos de los artículos citados en la demanda sobre el mismo aspecto que fueron anulados y señala que si bien comparte el uso y el carácter de permanencia de los materiales utilizados en una construcción para que se entienda como tal, el fallo dejó por fuera la controversia relativa a que tanto la construcción inferior al 20% del terreno como el uso asignado pueden tener vocación de permanencia. Agregó que no desconoce la facultad derivada del Concejo Distrital, sólo que en este caso estableció en una norma general lo que a su juicio debe entenderse por predio edificado sin que ninguna ley autorice gravar predios con una construcción permanente con un uso determinado por el hecho de ser inferior al 20%, que es la realidad de muchos predios, lo cual implica la creación de tributos por parte de la

autoridad administrativa que no han sido establecidos por el legislador. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las razones de inconformidad con lo decidido por el Tribual de primera instancia expuestos por el apelante, se debe establecer (i) si la norma demandada revivió lo dispuesto en las normas previas citadas por el recurrente, 5 Expediente 17913 (ii) si el fallo no examinó el carácter de permanencia de la construcción no superior al 20% del terreno y el uso asignado, y (iii) la ausencia de una facultad legal para que el Distrito estableciera dicho porcentaje.

1. Es oportuno precisar que en la sentencia de primera instancia el Tribunal advirtió que había negado la solicitud de nulidad de la misma norma en otro proceso5, pero que, no obstante ello, volvía a examinar el asunto en esta ocasión porque los artículos vulnerados eran diferentes, aunque repetía los argumentos de aquel fallo de nulidad porque en todo caso tales artículos pertenecían a los mismos cuerpos normativos examinados en dicho proceso.

Al respecto observa esta Delegada que en el proceso a que se refirió el Tribunal, el Consejo de Estado profirió sentencia el 18 de marzo de 20106, al decidir el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, la cual revocó y anuló el literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003 del Concejo Distrital de Bogotá. En dicha providencia esa alta Corporación adujo que se daban los presupuestos de la prohibición de reproducir normas anuladas prevista en el artículo 158 del

C.C.A. porque: (i) los parágrafos primeros de los artículos 4° y 5° del Acuerdo 39 de 1993 habían sido anulados, (ii) este Acuerdo y el 105 de 2003 habían sido expedidos por el Concejo de Bogotá, (iii) este nuevo acto reproducía el anulado porque se había repetido una disposición que regulaba la misma materia que la anulada, y (iv) no habían desaparecido los fundamentos legales de la misma.

Consideró que se incurría en esa prohibición legal cuando se reproducía lo que no se podía establecer por haber sido anulado, lo cual no necesariamente debía ser en términos idénticos, pues podía tratarse de expresiones similares y corresponder exactamente a la misma disposición anulada. Tuvo en cuenta el fallo del Consejo de Estado del 4 de abril de 1997 en segunda instancia (expediente 8126) que confirmó la nulidad de los citados parágrafos de 5 Se refiere al proceso 00848 del Tribunal sobre la demanda al Acuerdo 039 de 1993. 6 Expediente 16971, que acumula los procesos 00848 y 01217 del Tribunal. Expediente 17913 6 los artículos 4° y 5° del Acuerdo 039 de 1993, de conformidad con los cuales se entendía como predio edificado aquél con no menos del 30% del terreno construido y, en caso contrario, se consideraba urbanizado no edificado, es decir, cuando la construcción era inferior a ese porcentaje. De acuerdo con dicho fallo, dijo que tales preceptos se anularon porque violaron el principio de legalidad tributaria al establecer un porcentaje no previsto en la ley para

definir los predios urbanizados no edificados y que la administración del tributo y la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas en el impuesto predial debían operar con sujeción a la Ley 44 de 1990 y demás normas concordantes, lo cual no había ocurrido con las normas anuladas por la forma como influían en el hecho imponible, la base gravable y la tarifa. Señaló que, además, el concepto de terrenos “urbanizados no edificados” para efectos del impuesto predial era suficientemente claro como para admitir algún tipo de edificación, pues tal expresión debía entenderse en su sentido natural y obvio porque el legislador no distinguió. Encontró que la disposición acusada -literal b) del parágrafo 2° del artículo 1° del Acuerdo 105 de 2003también había establecido unos porcentajes de construcción para definir el citado concepto y aplicar la tarifa del impuesto predial, es decir, que consagró en términos similares y en esencia las disposiciones anuladas, no obstante que los fundamentos legales que motivaron la anulación no habían desaparecido. Consideró que los artículos 338, 313 y demás normas constitucionales citadas, así como la Ley 44 de 1990 y el Decreto Ley 1421 de 1993 se encontraban vigentes y constituían el fundamento de la potestad tributaria municipal, de manera que las consideraciones expuestas en aquella oportunidad (expediente 8126) seguían siendo válidas para considerar que en las disposiciones acusadas (Acuerdo 105/2003) el Concejo de Bogotá había violado el principio de legalidad tributaria y,

por ende, reproducido en esencia unas normas anuladas. Advirtió que la ley fijaba el tributo y el hecho generador que debían acoger las entidades territoriales, pese a que podían fijar los demás elementos, y agregó que la diferencia de porcentajes y la inclusión de uno nuevo en la norma acusada, 7 Expediente 17913 diferente a la previamente anulada, no le restaba el carácter esencial de la reproducción a aquella, pues lo sustancial eran los parámetros establecidos (área de construcción y avalúo) para definir al predio urbanizado no edificado, que variaban, sin fundamento legal, la materia imponible, la base gravable y el tipo impositivo. Afirmó que tanto las normas anuladas como las reproducidas se expidieron para regular las tarifas del impuesto predial unificado, de manera que el efecto práctico de la regulación contenida en el Acuerdo 39 de 1993 era el mismo en el Acuerdo 105 de 2003, pues el fundamento legal del tributo no varió. En relación con la distribución equitativa de las “cargas y los beneficios” derivados del ordenamiento territorial – POT – referida por el Tribunal, según el artículo 2° de la ley 388 de 1997,7 dijo, en primer lugar, que esta norma no autorizaba al Concejo de Bogotá para determinar un elemento esencial del impuesto predial no fijado en la ley que creó el tributo y que en Bogotá el POT tenía su desarrollo en los Decretos 619 y 1110 de 2000 y 469 de 2003. En segundo lugar, resaltó que en el fallo anterior8 se dijo que la graduación de las

tarifas más altas para los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados, se debía hacer con sujeción a ley, pues la discriminación porcentual de la norma acusada creaba una subespecie de los predios (los parcialmente edificados) a los cuales se les aplicaba la tarifa de los no edificados, que aparte de ser un contrasentido, dificultaba la determinación de la base gravable y era más gravosa (33 por mil), con lo cual el contribuyente perdía el beneficio de la limitación del incremento del tributo, contemplado por el numeral 2°, parte final, del artículo 155 del decreto 1421 de 1993.9 7 Igual pronunciamiento hizo el Tribunal en el presente caso al considerar que la definición establecida en la norma acusada era una función a su cargo para desarrollar la distribución equitativa de las cargas y beneficios (fls. 193 -195 expediente) 8 Se refiere a la sentencia del 4 de abril de 1997 en el expediente 8126. 9 Según tal norma si el impuesto resultante es superior al doble del monto establecido el año anterior por el mismo concepto, únicamente se liquida como incremento del tributo una suma igual al cien por ciento (100%) del predial del año anterior, limitación que no se aplica cuando existan mutaciones en el inmueble ni cuando se trate de terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Expediente 17913 8 Concluyó en el fallo que se comenta (expediente 16971) que el principio de la distribución equitativa de las cargas y los beneficios no justificaba una disposición como la demandada, la cual había reproducido en esencia y con los mismos vicios

de ilegalidad las disposiciones anuladas y que todos los motivos de anulación expresados en la sentencia referida (expediente 8126) podían predicarse en relación con la norma actualmente demandada (Acuerdo 105/2003) porque en el ámbito del impuesto predial no ha habido una regulación diferente a la estudiada en esa oportunidad que permita al Concejo de Bogotá definir por fuera de la ley algún elemento del tributo. En esas condiciones, es claro que el literal b) del parágrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo 105 de 2003 del Concejo de Bogotá demandado en el presente asunto, fue retirado del ordenamiento jurídico por virtud de la sentencia del 18 de marzo de 2010 del Consejo de Estado y, por consiguiente, carece de objeto un nuevo examen sobre tal precepto cualesquiera sean los motivos de violación, por sustracción de materia, razón por la que procede revocar el fallo apelado. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y estarse a lo resuelto en la sentencia de nulidad recaída sobre la norma acusada. Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado