PGN - PORTE DE ARMAS DE FUEGO - Suspensión de los permisos

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo

E. S. D.

Ref: Demanda de casación interpuesta por el defensor de Camilo Daza Reyes procesado por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Rdo: 18.688

Honorables Magistrados: Como Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado Camilo Daza Reyes, en particular en lo que hace referencia al principio de legalidad del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tal como fue ordenado mediante auto del 7 de septiembre de la presente anualidad, providencia en la que se decidió inadmitir la demanda de casación que presentó el defensor del procesado por presentar insalvables desaciertos de orden técnico y argumentativos, y además se ordenó correr traslado a esta agencia del Ministerio Público para que se pronuncie sobre la eventual vulneración de garantías en lo que tiene que ver con el delito de porte ilegal de armas.

Esta Delegada comparte el criterio de la Sala mayoritaria de correr traslado al Representante de la Sociedad para que emita su concepto a cerca de la probable trasgresión de garantías fundamentales, las cuales deben ser amparadas en cumplimiento de nuestra misión constitucional, no obstante la ineptitud de la demanda.

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CAMILO DAZA REYES En efecto, se advierte necesario, en punto a la condena por el delito de porte ilegal

de armas de fuego, confirmada por vía de apelación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 17 de abril de 2.001, un pronunciamiento en torno a la presunta vulneración al principio de legalidad del delito, lo que amerita evaluar la posibilidad de intervención de la Sala de Casación Penal de la Corte para casar de oficio la sentencia o por el contrario estimar que esta debe permanecer incólume.

1. HECHOS En las horas de la noche del 20 de julio de 1.999 fue agredido con arma de fuego Edgard Oswaldo López Benavides, quien se transportaba por una vía pública de la ciudad de Cali en una motocicleta de su propiedad y de la cual fue despojado por su agresor. Posteriormente fue encontrado el rodante en una residencia cuya propietaria manifestó que había sido dejada por Camilo Daza Reyes, sindicado de los delitos de homicidio agravado en concurso con los punibles de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Fiscal 145 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali practicó la diligencia de inspección del cadáver de López Benavides el 21 de julio de 1.999 y ese mismo día ordenó la apertura de la investigación después de haber recibido el informe policivo que daba cuenta de la captura de Daza Reyes en cuyo poder se encontró la motocicleta hurtada y un revolver 38L amparado con salvoconducto.

Daza Reyes fue escuchado en indagatoria y su situación jurídica fue definida con resolución del 23 de julio de 1.999 en donde se le impuso medida de

aseguramiento de detención preventiva como presunto autor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado. 2

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CAMILO DAZA REYES Practicadas las diligencias propias de la instrucción, entre las que se cuenta el estudio de dactilotecnia y cotejo del arma de fuego, y recibida prueba testimonial de algunas personas que presenciaron los hechos, se ordenó el cierre de la investigación mediante resolución del 1° de octubre de 1.999 la cual fue objeto del recurso de reposición presentado por el defensor del procesado, petición que no fue atendida por el instructor. El merito del sumario fue calificado con resolución de acusación en contra de Daza Reyes como autor material e intelectual de los delitos de homicidio agravado en concurso con el de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas mediante proveído del 8 de noviembre de 1.999. En contra de la decisión que calificó el merito del sumario el defensor del procesado presento recurso de apelación y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali la confirmó mediante resolución del 5 de diciembre de 2.000. En firme la resolución de acusación el expediente fu remitido al Juzgado Octavo Penal del Circuito quien avocó el conocimiento el 31 de enero de 2.000. La audiencia pública se inició el 28 de abril de 2.000 y culminó, luego de varias suspensiones, el 28 de septiembre del mismo año. Durante el juzgamiento se aportó al expediente la resolución 045 de 1.999 suscrita por el 2° Comandante y

Jefe del Estado Mayor de la Tercera Brigada con sede en Cali, mediante la cual se suspendió la vigencia de los permisos para el porte de armas de fuego en los municipios de Cali, Yumbo, Jamundí y Dagua en el lapso comprendido entre las 12 horas del 17 de julio de 1.999 hasta las 04 horas del día miércoles 21 de julio del mismo año. Culminada la audiencia pública el Juzgado Octavo Penal del Circuito dictó sentencia en la que condenó a Camilo Daza Reyes a la pena principal de 41 años y 6 meses de prisión y el decomiso del arma de fuego de su propiedad como autor 3

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CAMILO DAZA REYES responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. Apelada la providencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante fallo del 17 de abril de 2.001, el cual es objeto del recurso extraordinario de casación.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el auto que inadmitió la demanda, la Sala Mayoritaria consideró la posibilidad de haber incurrido el fallador en una vulneración de garantías fundamentales del sindicado, en particular en lo atinente al principio de legalidad del delito, pues al parecer los presupuestos normativos considerados para adecuar típicamente dicha conducta difieren de los que el legislador estimó político-criminalmente adecuados para su punición.

Bajo esta orientación, desarrollará el Ministerio Público el concepto para solicitar a la H. Corte Suprema no casar oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal

Superior de Cali, al estimar que no existe violación del principio de legalidad. Uno de los delitos por los cuales se condenó al señor Camilo Daza Reyes es el de Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, consagrado en el artículo 201 del Código Penal (Decreto 100 de 1.980), modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 3664 de 1.986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1° del Decreto Extraordinario 2266 de 1.991: “El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento”. 4

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CAMILO DAZA REYES Este tipo penal está estructurado a partir de la existencia del permiso expedido por la autoridad competente, documento conocido como salvoconducto. Existe de esta manera una reserva estatal sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuales son por esencia revocables. En el expediente, a folio 10 del cuaderno original Nro. 1, donde se encuentra el informe del Comandante de la Cuarta Estación de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, de fecha julio 10 de 1.999, se halla el salvoconducto, en el que consta que: PO569094

REPUBLICA DE COLOMBIA

PERMIRO PORTE ARMA

CAMILO DAZA REYES

CC 16.285.322

CLASE: R MARCA: LLAMA N° DE SERIE: IM2690k CALIBRE: 38 L CAP. CARGA : 6

VALIDO HASTA: 14 DE AGOSTO 2002

21 4 4135223 Este permiso es válido hasta su fecha de vencimiento. Llévelo consigo para portar o transportar el arma autorizada. El arma puede ser incautada si incurre en las causales consagradas en el artículo 85 del Decreto 2535/93. Las autoridades militares podrán suspender de manera general o individual este permiso, término dentro del cual el arma no podrá portarse. Este permiso para el porte del arma se encontraba vigente hasta el 14 de agosto de 2.002, razón por la cual, en la fecha de los hechos -20 de julio de 1.999-, estaba permitido el porte, lo que en principio conduciría a concluir que no se 5

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CAMILO DAZA REYES estructuraría el delito de porte ilegal de armas de fuego, consagrado en el artículo 201 del Código Penal. Pero, para la misma fecha, la Tercera Brigada del Ejército Nacional con sede en la ciudad de Santiago de Cali, emitió la Resolución 045 de 16 de julio de 1.999, por la cual se suspende la vigencia del permiso de porte de armas de fuego en los municipios de Cali, Yumbo, Dagua, Jamundí, pertenecientes al Departamento del Valle del Cauca, jurisdicción de la Tercera Brigada. La Resolución 045 tiene como fundamento el Decreto 2535 de 1.993 que regula lo

relacionado con el control y comercio de armas, municiones y explosivos así como sus accesorios, la Directiva Presidencial 006 de 1.999 sobre el control de porte de armas, en las facultades que la Constitución Política le otorga al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, para conservar el orden público en todo el territorio nacional y restablecerlo cuando fuere turbado. Se destacan a continuación otras consideraciones, de orden público, fundamento de la decisión de suspensión general: “Que dadas las condiciones actuales de nuestra sociedad y la inminente relación que existe entre el aumento de la violencia y el Porte de Armas por los particulares en las zonas urbanas, se hace indispensable para el sostenimiento de la Seguridad Ciudadana y la realización efectiva de los derechos de las personas, el control estricto sobre el Porte de las mismas. Que este Comando y las autoridades competentes serán inflexibles en el cumplimiento de los artículos 83, 84, 85, 88 y 89 del Decreto 2535 de 1.993. 6

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CAMILO DAZA REYES Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 223, inciso 2, de la Constitución Nacional, los organismos de Seguridad del Estado y otros cuerpos oficiales armados podrán Portar Armas de Fuego durante el lapso de Prohibición indicado en esta resolución. Que se exceptúan de esta medida los organismos nacionales de seguridad, cuerpos Oficiales Armados, Funcionarios Judiciales, de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, Compañías o Empresas de Vigilancia Privada que estén legalmente autorizados por la

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Con fundamento en las anteriores consideraciones el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la Tercera Brigada resuelve suspender la vigencia de los permisos para el porte de armas de fuego en los municipios de Cali, Yumbo, Jamundí y Dagua entre el lapso comprendido entre las 12 horas del día 17 de julio de 1.999 hasta las 4 horas del día miércoles 21 de julio de 1.999, en consecuencia queda prohibido el porte de armas de fuego, aún con permiso de porte vigente. En la misma resolución, en el numeral cuarto, se establece el deber de difundir las medidas tomadas para que la ciudadanía en general esté enterada de la prohibición. La Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia mediante providencia del siete de septiembre del año en curso, inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor y como estimó que “en lo concerniente a la condena por el ilícito contra la seguridad pública podría haberse incurrido en una vulneración de garantías fundamentales del sindicado, en particular en lo que hace al principio de legalidad del delito, pues al parecer los presupuestos normativos considerados para adecuar típicamente dicha conducta difieren de los que el legislador estimó político-criminalmente adecuados para su punición”, de oficio ordenó correr 7

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CAMILO DAZA REYES traslado a la Procuraduría Delegada por el término de veinte días para que emitiera su concepto. Tanto en el Código Penal anterior como en el artículo 365 de la Ley 599 de 2.000,

se tipificó como delito la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, cuando tal comportamiento se realizare sin permiso de autoridad competente y por lo que puede inferirse del auto de traslado de la Corte parece que existe inquietud sobre si la suspensión temporal y general de los permisos otorgados para portar armas tienen la virtualidad de servir como presupuesto para la aplicación de la norma penal, pues en el caso materia de estudio, al señor Camilo Daza Reyes se le había concedido permiso para el porte del revólver marca Llama, de serie Nro. IM2690K, calibre 38 L, con capacidad de carga de seis municiones. Ahora bien, expuestas así las disposiciones, es preciso establecer si el Ejército Nacional, a través de la Tercera Brigada estaba facultado para suspender de manera general los permisos de porte vigentes, y en segundo lugar determinar si ante el tipo penal consagrado en el artículo 201 del Código Penal (Ley 100 de 1.980), la existencia de permiso vigente –aún encontrándose suspendido-, se constituye en una causal de atipicidad por carencia del elemento normativo del tipo penal. En virtud de decisión de la autoridad militar correspondiente, el permiso de porte de armas fue suspendido de manera general durante un lapso durante el cual no se podían portar armas en el perímetro urbano de la ciudad de Cali, disposición que contrarió el procesado. Para abordar el tema sobre el ingrediente normativo del tipo, vale la pena hacer algunas consideraciones constitucionales sobre la materia que determinarán el sentido y alcance que, a juicio de la Delgada, debe tener la exigencia prevista en la prohibición, e igualmente, se tratará de establecer el alcance de normas

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CAMILO DAZA REYES administrativas sobre la materia y si tales previsiones excluyen la presencia del ingrediente normativo del tipo. Varias son las ocasiones en que la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la fabricación, tráfico y porte de armas y en todas las oportunidades ha partido del monopolio de Estado en esta materia con base en el artículo 223 de la Carta Política; así en la sentencia C-038 de 1.995, expuso: “La Constitución establece un monopolio de principio en cabeza del Estado sobre todo tipo de armas, pero autoriza la concesión de permisos a los particulares para la posesión y porte de cierto tipo de armas, sin que, en ningún caso, puedan los grupos de particulares sustituir las funciones de la fuerza pública. El legislador tiene entonces facultad de regular el tipo de armas de uso civil que los particulares tienen la posibilidad de poseer y portar, previa la tramitación de la licencia o autorización de la autoridad competente”. Sobre las razones político-criminales que determinan la tipificación como delito de la fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal sin permiso de autoridad competente, expresó la Corte en la misma sentencia: “Es natural entonces que los Estados, con el fin de mantener condiciones mínimas de convivencia, se reserven el derecho de restringir el acceso y uso de las armas de defensa personal y las municiones, debido al potencial ofensivo que éstas tienen. Es pues perfectamente legítimo que el Estado someta su fabricación, comercio o porte a permisos previos, ya que, de esa manera, el Estado regula el uso legítimo de la coacción. E igualmente es razonable que el legislador tipifique como delito el

comportamiento de quienes incumplan estas regulaciones estatales, pues así el Estado garantiza la seguridad individual, reprimiendo las conductas de quienes ponen en riesgo la vida y seguridad de los asociados”1. 1 También en la Sentencia C-296 de 1.995, la Corte Constitucional expuso que: “En materia de posesión y tenencia de armas no hay derechos adquiridos que puedan oponerse al Estado. Existe, en cambio, un régimen de permisos - desde antes de la vigencia de la Constitución de 1991 - a partir de los cuales se hacen efectivos algunos derechos como el de posesión y porte, pero son estos permisos, surgidos de la voluntad institucional los que constituyen y hacen efectivo el derecho y, de ningún modo, la existencia de un título originario concebido en los términos de la propiedad civil. En este contexto es necesario excluir a las armas del ámbito de los derechos patrimoniales para ubicarlas en el 9

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CAMILO DAZA REYES El Decreto 2535 de 1.993 reguló todo lo atinente a los permisos que el Estado concede a los particulares, entre otras cosas, para el porte de armas de fuego de defensa personal (artículos 23 y 34) y es así como señaló la autoridad que los concede, los requisitos que deben acreditarse para su otorgamiento, la vigencia, revalidación y pérdida de vigencia del permiso y por sobre todo el asunto que interesa para efectos del concepto como es la suspensión. Sobre este último tema previó la norma en comento, en el artículo 41, lo siguiente: “Artículo 41. Suspensión. Las autoridades de que trata el artículo 32

del presente Decreto, podrán suspender de manera general la vigencia de los permisos, para tenencia o para porte de armas expedidos a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales. Estas autoridades, también podrán ordenar la suspensión de los permisos de manera individual a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales, previo el concepto del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional, cuando a juicio de las mismas, las condiciones que dieron origen a la concesión original han desaparecido. Si el titular del permiso respecto del cual se dispuso la suspensión individual, no devuelve el arma a la autoridad militar competente en un término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la contexto de las relaciones entre el Estado y los particulares, en el cual se aplican las normas y principios del derecho público”. En el mismo sentido la Sentencia C-1145 de 2.000: “A la luz de Constitución resulta francamente imposible hablar de un derecho fundamental o constitucional a comprar, poseer o portar armas, ni un derecho adquirido a conservar el permiso de porte o tenencia. En efecto, como resulta claro de la jurisprudencia de la Corte, cuando las personas han obtenido dicho permiso, se hacen acreedoras, simplemente, a un derecho precario, es decir, a un derecho que puede ser limitado o suspendido, en cualquier momento por el Estado. En consecuencia, nada obsta para que las autoridades competentes, en uso de las facultades que les confiere la existencia del monopolio de las armas, suspendan el porte de armas por parte de particulares cuando ello resulte necesario para el logro de objetivos estatales”. 10

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CAMILO DAZA REYES disposición que la ordenó, procederá su decomiso, sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Cuando la suspensión sea de carácter general los titulares no podrán portar las armas. (….)” (negrillas no originales) Por su parte, la directiva presidencial No 06 de 15 de julio de 1.999, autorizó a los alcaldes de 59 municipios para solicitar a las autoridades militares suspender de manera general los permisos con el objeto de “implementar las estrategias de política criminal que el Gobierno Nacional ha venido impulsando para la reducción del homicidio, el hurto calificado y las lesiones personales” y dentro de esos municipios incluyó a Cali precisamente donde ocurrieron los hechos que son objeto del proceso. El problema jurídico esencial que ha de solucionarse es si la suspensión del permiso de la licencia para portar armas de defensa personal durante unas horas y en determinados lugares satisface la exigencia del ingrediente normativo del tipo penal de la ausencia de permiso de autoridad competente, o si por el contrario, transgredir la disposición de suspensión solo da lugar a una contravención de policía que debe sancionarse únicamente con decomiso del arma. Para la Delegada, el delito se comete tanto en la hipótesis de portar arma de fuego de defensa personal sin haber obtenido licencia expedida legalmente por la autoridad competente como cuando una vez expedida se suspende temporalmente sus efectos, pues en ambos eventos la autoridad competente para autorizar el porte se ha pronunciado con base en las causas legales pertinentes.

Las razones que fundamentan esta conclusión son las siguientes: 11

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1. Tal como se puntualizó anteriormente con base en jurisprudencia constitucional, el Estado tiene el monopolio de las armas y puede, por excepción, autorizar a los particulares su fabricación y porte con el lleno de los requisitos señalados en el Decreto 2535 de 1.993.

2. Una vez otorgada la licencia, ésta puede ser revocada o suspendida, pues bien pueden ocurrir hechos o devenir circunstancias que lo hagan aconsejable y por tanto el Estado, por intermedio de la autoridad competente, debe tomar la medida y cuando lo hace, durante el tiempo que opere la suspensión, la persona a quien se le ha otorgado la licencia no contará con el permiso para portarla, independientemente del fenómeno del vencimiento de la licencia.

La Corte Constitucional se refirió al carácter condicional del permiso en los siguientes términos: “Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuales son por esencia revocables” (C-038/95), por manera que es al gobierno a quien le corresponde fijar los eventos en los cuales se suspende el permiso para portar el arma, no pudiendo oponérsele a la suspensión la licencia, pues ambos son el ejercicio de una competencia del Estado2.

3. El artículo 89 del Decreto 2535 de 1.993 señala 17 comportamientos

constitutivos de contravención que dan lugar al decomiso, la mayoría de los cuales no tienen relevancia delictiva, pero hay cinco, señalados en los literales a), e), f), g) y m), donde el legislador utiliza para su descripción fórmulas que dejan a salvo 2 En el mismo sentido la Sentencia C-1145 de la Corte Constitucional, en la que expone: “El permiso para porte y tenencia de armas confiere simplemente un derecho precario que puede ser limitado y suspendido por las autoridades competentes cuando lo consideren necesario para el logro de la convivencia colectiva o para la protección de otros derechos. Los motivos por los cuales el Estado puede suspender o cancelar un permiso de porte o tenencia de armas pueden relacionarse con el uso indebido que el titular ha dado al correspondiente permiso, pero también pueden fundarse en circunstancias generales que nada tienen que ver con el comportamiento del sujeto particular”. 12

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CAMILO DAZA REYES la eventual responsabilidad penal por el comportamiento. De ésta especie es la prevista en el literal f) que prevé lo siguiente: “Quien porte armas y municiones estando suspendida por disposición del gobierno la vigencia de los permisos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar” (negrillas y subrayas no originales) y el mismo tratamiento aparece en el literal a) para cuando no se tiene permiso de autoridad competente. Con un buen criterio de interpretación habría que convenir que cuando se suspende la licencia para portar armas de manera general en un lugar y durante un lapso determinado, implica que el Estado retira temporalmente el permiso concedido y surte los mismos efectos como si no se hubiera otorgado licencia del

porte, por tanto, no hay problema alguno para predicar que se realizó por el sindicado la conducta de portar el arma “sin permiso de autoridad competente”, pues cuando se llevó a cabo el comportamiento el permiso estaba suspendido. Con fundamento en lo expuesto, para la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, la imposición de una pena al ciudadano Camilo Daza Reyes por el porte del arma amparada por salvoconducto que se encontraba suspendido de manera general para el día 20 de julio de 1.999, no constituye violación del principio de legalidad, porque los presupuestos normativos considerados para adecuar típicamente dicha conducta no difieren de los que el legislador estimó político-criminalmente adecuados para su punición. Atentamente, MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 26 de octubre de 2.005 Rad. 18.688 MLZA/abb 13