PGN - POSESION - Consagración constitucional de la exigida servidor público previo juramento

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación: 013-102737-04

Disciplinado: Carlos Rodado Noriega Cargo y entidad: Gobernador del Atlántico

Quejoso: Jacobo Morales Fontalvo Fecha queja: Mayo 7 de 2004

Fecha hechos: Abril 2 de 2004

Asunto: Nombrar Alcalde de Santo Tomás a Gerardo Molina Fruto, hermano de la Concejal Elizabeth Molina Fruto, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades

Bogotá DC, 22 de febrero de 2005. El Despacho, de conformidad con las facultades del artículo 25 numeral 1 literal c) del Decreto Ley 262/00 y el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 17 de marzo 4/00 de la PGN, procede a evaluar la queja contenida en el expediente 013-10273704.

ANTECEDENTES: Con base en el escrito presentado por JACOBO MORALES FONTALVO (fls. 2 y 3), esta Delegada por auto de 16 de junio de 2004 (fls. 7 y 8), dispuso adelantar indagación preliminar en contra de CARLOS RODADO NORIEGA en calidad Gobernador del Atlántico para el período 2004-2007, por las presuntas irregularidades relacionadas con la designación de GERARDO MARTÍN MOLINA FRUTO como Alcalde de Santo Tomás (Atlántico), impedido para ejercer dicho cargo, por ser hermano de ELIZABETH MOLINA FRUTO, Concejal del mismo

Municipio. La medida de indagación preliminar se amplió al posesionado Alcalde de Santo

Tomás (Atlántico), GERARDO MOLINA FRUTO mediante auto de 20 de octubre de 2004 (fls. 104 a 106). Dentro de la etapa preliminar, rindió versión libre al implicado CARLOS ENRIQUE RODADO NORIEGA (fls. 16 a 18) y se incorporó en fotocopia material documental relacionado con la conformación de la terna presentada a la Gobernación para la designación de MOLINA FRUTO, los correspondientes actos administrativos de nombramiento y posesión, el Registro Civil de Nacimiento de Gerardo MARTÍN MOLINA FRUTO, y el acta de reconocimiento de los concejales de Santo Tomas que

incluye a ELIZABETH MOLINA FRUTO.

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CONSIDERACIONES: La Procuraduría General de la Nación, por mandato Constitucional (art. 277) en concordancia con el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, ejerce preferentemente la titularidad de la acción disciplinaria en asuntos que comprometen a los servidores públicos de las diferentes ramas del poder público y de entidades del Estado.

En ejercicio de tal potestad y en virtud del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, esta Delegada inició la indagación preliminar en contra del Gobernador del Atlántico al tener conocimiento que mediante Decreto 095 de dos (2) de abril de 2004, había nominado de manera irregular a GERARDO MOLINA FRUTO como Alcalde de Santo Tomás (Atlántico), impedido para ejercer el mismo por ser hermano de ELIZABETH MOLINA FRUTO, actual Concejal del mismo Municipio (Santo Tomás), mandamiento que cobijó igualmente al nominado.

La indagación disciplinaria se ordenó para establecer la verdad de los hechos conocidos, teniendo en cuenta que el artículo 292 de la Constitución Política prevé que: “.... no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. Por cuenta de la Procuraduría Regional del Atlántico, se recibió versión al Gobernador implicado CARLOS ENRIQUE RODADO NORIEGA (fls. 16 a 18), quien afirmó que efectivamente y con arreglo a la ley expidió el Decreto 095 de 15 de abril de 2004-del 2 del mismo calendario-designó a GERARDO MARTÍN MOLINA FRUTO como Alcalde de Santo Tomás en reemplazo del extinto NELSON MEJÍA SARMIENTO, de terna enviada por DIEB MALOOF CUSE, coordinador del movimiento Colombia Viva, nominación que realizó sin tener ningún conocimiento del parentesco existente con ELIZABETH MOLINA FRUTO. Indicó que la violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades, es responsabilidad exclusiva de la persona que asume el cargo desde el mismo momento de la posesión, porque declara bajo la gravedad del juramento el deber que tiene de cumplir y respetar la Constitución y la ley. Agregó además, que la designación efectuada no respondió a la discrecionalidad y liberalidad plena de él como designante sino que se limitó la facultad de escoger de la terna propuesta por el movimiento político titular del derecho de conformarla; y

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Exp. 013-102737-04 que él acatando el principio de la buena fe y sin que nadie lo advirtiera de la mencionada incompatibilidad, procedió de conformidad. Consta en la documentación del plenario, que la designación se hizo en virtud del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, previa presentación de la terna que el 12 de abril de 2004 se radicó en nombre del Senador de la República y Codirector del Movimiento Político Colombia Viva DIEB MALOOF CUSE, haciendo alusión a las calidades de cada uno de los ternados que encabezaba GERARDO MARTÍN MOLINA ESCOBAR (fls. 22 a 26), novedad que plasmó en cumplimiento de la orden judicial proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico). Ver folios 27 a 30. Igualmente aparece que GERARDO MARTÍN MOLINA FRUTO, una vez fue designado como Alcalde de Santo Tomás, tomó posesión del cargo ante el Notario Único del Círculo de Santo Tomás, el 16 de abril de 2004 en cuya acta quedó constancia que “....una vez verificado las exigencias de la Ley 190 de 1995 y del Decreto 2150 de 1995 para dar posesión en un cargo público y cumpliendo las demás exigencias legales el señor Notario procede a darle (sic) juramento rigor (sic) al posesionado mediante la siguiente fórmula...” (f. 120 a 122 vuelto) Se incorporaron así mismo las fotocopias del acta parcial por el cual la Registraduría Nacional del Estado Civil del Municipio de Santo Tomás declaró Concejal elegida en

la contienda proselitista de 26 de octubre de 2003 a ELIZABETH DOLORES MOLINA FRUTO y del Registro Civil de Nacimiento de GERARDO MARTÍN MOLINA FRUTO (fls. 115 a 119). Por el contrario, quedó pendiente de establecer el parentesco existente entre los supuestos hermanos MOLINA FRUTO que aparecen ejerciendo simultáneamente en calidad de Alcalde y Concejal del municipio de Santo Tomás por no encontrar dentro de los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Santo Tomás, el

Registro de ELIZABETH MOLINA FRUTO.

La normatividad vigente en materia de posesiones de los servidores públicos es amplia. En primer lugar el artículo 22 de la Constitución Política señala que “.... Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...” El artículo 49 del Decreto 1950 de 1973 prescribe que “....Para tomar posesión deberán presentarse los siguientes documentos....”; el artículo 50 ibídem señala: “....Los jefes de personal de los organismos administrativos o quienes hagan sus

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Exp. 013-102737-04 veces deberán verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades a que se refiere el artículo anterior. El incumplimiento de esta obligación constituye causal de mala conducta”; y, el artículo 53 del mismo estatuto contempla que “....No podrá darse posesión cuando...”. Por su parte el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 190 de 1995 exige que toda persona aspirante a ocupar un cargo o empleo público, deberá presentar ante la unidad de personal o de la dependencia que haga sus veces de la correspondiente

entidad, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa respecto de: “....3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira...”. De lo visto se deduce, que el designado Alcalde de Santo Tomás era el obligado a diligenciar la hoja de vida única en los términos del artículo 1 numeral 3 de la Ley 190 de 1995. Sobre el funcionario encargado de verificar los requisitos previos a la posesión se dice que es la unidad de personal de la correspondiente entidad, exigencia que para el caso de examen no competía a la división de recursos humanos de la Gobernación del Atlántico, por tratarse de un caso especial en donde el Alcalde no hace parte de la nómina Departamental. De ahí que definitivamente el momento de verificarse todos los requisitos exigidos para la posesión es el acto mismo en que el designado entra a prestar la formalidad del juramento de cumplir con la Constitución y la ley. Así las cosas, la responsabilidad subjetiva de la presunta irregularidad por los hechos investigados es exclusivamente del posesionado, quien ocultó poder de presente la existencia del impedimento por ser hermano de la Concejal del mismo municipio de Santo Tomás. Por el contrario, el Gobernador quien se limitó a cumplir con la ritualidad de la designación en los términos del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, no es responsable de la acción disciplinaria, pues su conducta está ausente de culpa y/o dolo y por la misma razón Delegada dispondrá declarar el cese de procedimiento frente a él de conformidad con el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 en concordancia

con el artículo 13 ibídem, en cuanto está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

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Exp. 013-102737-04 Con relación al Alcalde de Santo Tomás, GERARDO MARTÍN MOLINA FRUTO se dará traslado de las correspondientes piezas procesales a la Procuraduría Provincial de Barranquilla para que de conformidad con el artículo 76 numeral 1 literal a) del Decreto Ley 262 de 2000. De la decisión se dará traslado al quejoso JACOBO MORALES FONTALVO para que ejerza el derecho de apelante en los términos y para los efectos En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa en uso de las facultades jurídicas, RESUELVE: PRIMERO: Declarar el cese de procedimiento de la indagación preliminar adelantada en contra de CARLOS ENRIQUE RODADO NORIEGA identificado con la cédula de ciudadanía 17.086.956, en calidad de Gobernador del Atlántico para el período constitucional 2003-2007, de acuerdo con los hechos y circunstancias descritas en la parte motiva anterior.

SEGUNDO: Expedir copias del expediente para que por Secretaría de esta Delegada se remita a la Procuraduría Provincial de Barranquilla quien de acuerdo con el artículo 76 numeral primero literal a) asuma lo de su exclusiva competencia frente a GERARDO MARTÍN MOLINA FRUTO, conforme a las consideraciones anteriores.

TERCERO: Notificar la decisión a CARLOS ENRIQUE RODADO NORIEGA,

advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: Comunicar el presente auto al quejoso JACOBO MORALES FONTALVO en los términos y para los efectos de los artículos 90 (parágrafo), 100, 109, 111 y 115 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que cuenta con tres (3) días hábiles contados a partir del quinto siguiente a la remisión oficial de la comunicación para que en relación con el archivo del expediente frente al Gobernador del Atlántico, presente el correspondiente recurso de apelación si a ello hubiere lugar.

QUINTO: Archivar el expediente 013-102737-04.

SEXTO: Hacer los reportes y dejar las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

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Exp. 013-102737-04 Procurador Delegado primero Vigilancia Administrativa CAAM mbm

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