PGN - POSESION - No se demostró por vía de otras pruebas intentadas por parte actora

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Concejal Municipal por presunta inhabilidad del numeral 4 del artículo 40 de ley 617 de 2.000 INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por parentesco con funcionario que dentro de 12 meses anteriores a elección ejerció autoridad administrativa PRUEBA DOCUMENTAL-Valor probatorio según regulación legal INHABILIDAD POR PARENTESCO-Presupuestos para su prosperidad/DECRETO-Su copia fue allegada para demostrar revocatoria de nombramiento/PRUEBA DOCUMENTAL-Goza de credibilidad al ser documento público ….De igual forma se ha señalado que para la prosperidad de la pretensión que se fundamente en esta causal “estos presupuestos deben ser acreditados en su totalidad, por manera que de no ser así la pretensión ha de ser desestimada”, como aconteció en el caso sub examine en donde el a-quo consideró que lo relacionado con el ejercido de autoridad dentro del término de los doce (12) meses anteriores a la elección no se presentó por cuanto que la designada Secretaria no aceptó la designación y el nombramiento que en ella recayera fue revocado por la autoridad nominadora. Esta Delegada considera irrelevante efectuar consideraciones en torno a la causal de inhabilidad toda vez que la inconformidad del apelante con la decisión de primera instancia no radica en estos aspectos sino en el probatorio propiamente tal. En efecto no se cuestiona el parentesco, tampoco que la función se haya realizado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección como lo señala la norma, tampoco que el ejercicio de la función haya sido en el respectivo municipio sino lo que atañe con el

ejercicio autoridad administrativa y en concreto del análisis de las pruebas que efectúo el a-quo y con las que la demandante pretendía demostrar que la doctora….. efectivamente se había posesionado en el cargo de Secretaria de Turismo del Valle y por ende había ejercido autoridad. Este aspecto probatorio estima esta Delegada se encuentra esclarecido desde el momento mismo en que la Sección decidió sobre la apelación que se interpusiera por la parte actora contra la decisión del a-quo que negó la medida cautelar, lo allí señalado no merece reiteración alguna y conforme a lo dicho resta concluir como se hizo ya por la H. Sección, sobre la prueba documental allegada, es decir la copia del Decreto 818 del 22 de mayo de 2015, acto por medio del cual se decretó la revocatoria del nombramiento que goza “de una mayor credibilidad por ser un documento público que hace fe de las declaraciones allí contenidas, según lo dispuesto en el art. 257 del CGP”. POSESIÓN-No es acto administrativo ni objeto de control de legalidad por Jurisdicción Contenciosa Administrativa según Sentencia del Consejo de Estado PRUEBA-No se allegó para demostrar posesión del cargo/POSESIÓN-No se demostró por vía de otras pruebas intentadas por parte actora/SENTENCIA-Se debe confirmar negando pretensiones de demanda

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Quiere destacar esta Delegada lo que señalara la Sección Segunda que consideró el acto de posesión como un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. Pues bien, este documento ha de ser el que demuestre el hecho de la posesión y acredita el ejercicio a partir de ese instante de las funciones que corresponden al cargo en el cual se ha sido designado. Pero ocurre que como él no se allegó al plenario no resulta válido pretender así demostrar que se tomó posesión por vía de otras pruebas como lo intenta la parte actora que recurre para ello a fotografías, videos y notas de prensa que la H. Sección ya consideró y concluye que no probaban el hecho de la posesión, haciendo prevalente en el juicio valorativo la prueba documental pública, vale decir, el acto por medio del cual se revocó …. ….Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sala que confirme la sentencia del 14 de julio de la anualidad que cursa proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda que se incoara contra el acto de elección del señor…….como concejal del municipio de Santiago de Cali – Valle del Cauca, período 2016 – 2019.

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www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 9 de septiembre de 2016 Concepto No. 0116 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 76001 23 33 000 2015 01577 02

Radicado interno: 2015 1577

Actor: Geimi Beltrán Fernández Demandado: Albeiro Echeverry Bustamante Asunto: Recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de julio 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda contra el acto de lección del señor Albeiro Echeverry Bustamante como concejal del municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) para el período comprendido entre el 1° de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019.

Respetada señora Consejera: Dentro del término de traslado especial señalado en el proveído adiado a 1° de junio de 2016, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia presento por su conducto a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  La demanda El ciudadano Geimi Beltrán Fernández, actuando en su propio nombre y representación en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el acto por medio del cual se declaró electo como concejal del municipio de Santiago

de Cali – Valle del Cauca - período 2016 – 2019 al señor Albeiro Echeverry Bustamante.  Pretensiones En el escrito de demanda el actor solicita que se declare la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección como concejal del municipio de Santiago de Cali – Valle del Cauca al señor Albeiro Echeverry Bustamante por cuanto

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co consideraron que el citado se encontraba incurso en causal de inhabilidad que lo hacía inelegible; en concreto los actores manifestaron que del elegido se predicaba la inhabilidad que consagra el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 del 2000.  Supuesto fáctico De conformidad con lo señalado por el demandante en el acápite denominado hechos de la demanda el electo concejal se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que señala el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 a cuyo tenor no podrá ser elegido concejal quien tenga vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionario que dentro del año anterior a la elección haya ejercicio autoridad civil en el respectivo municipio. Sostiene el actor que el supuesto de la norma se configura en la medida que el elegido es padre de Jessica Echeverry Rodriguez quien el 22 de mayo de 2015 tomo posesión del cargo de Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del

Cauca, cargo al cual le es anexo el ejercicio de autoridad administrativa.  Normas violadas y concepto de la violación Se indicaron como normas transgredidas las siguientes: i) Numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Al explicar el concepto de la violación manifiesta que el elegido concejal se encontraba incurso en la causal de inelegibilidad que consagra el numeral 4° por razón del vínculo de parentesco que tiene con quien dentro del año anterior a la elección “oficiaba como Secretaria de Turismo y Comercio del departamento del Valle del Cauca. Es decir, el señor Echeverry Bustamante fue elegido Concejal Municipal en la capital del Departamento, lugar en donde su hija fungía como Autoridad Departamental. Para el actor la hija del electo concejal por razón del cargo que desempeñaba al momento de la elección ejercía autoridad administrativa.

2. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en su decisión de primera instancia dispuso “NEGAR las pretensiones de la demanda ….” Para arribar a esa decisión consideró como argumento central el hecho de que la designada no aceptó el cargo, que su designación fue revocada y que por lo tanto no había ejercido función alguna que inhabilitara a su pariente para ser elegido concejal.

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la misma.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sostiene la apoderada judicial de la apelante que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario se demuestra de manera fehaciente que la doctora Jessica Echeverry Rodriguez si tomó posesión del cargo de Secretaria de Turismo del Departamento del Valle del Cauca. Destaca esta Delegada que el acervo probatorio al que hace referencia la apoderada judicial de la parte demandante son las fotos e informes de prensa que se indicaron ab initio del presente litigio y que fueron estudiadas por la H. Sección al decidir sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a-quo que denegó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto demandado.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto para estudio del H. Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – por razón de la interposición del recurso de apelación que el apoderado judicial de la demandada realizara contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, calendada en Santiago de Cali a los a los 14 días del mes de julio de la anualidad que cursa, por medio de la cual dispuso: “NEGAR las pretensiones de la demanda, …etc.” Ahora bien, conforme a lo señalado por la parte demandante la causal de inhabilidad se configura por cuanto que el electo concejal de Santiago de Cali

(Valle del Cauca) es padre de quien ejerciera el cargo de Secretaría de Turismo

del departamento de Valle del Cauca, cargo en el que al tenor de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 617 del 2000 en concordancia con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 se ejerce autoridad administrativa y la misma se presentó dentro del año anterior a la elección del Concejal. Como se ha señalado por la H. Sección en distintas sentencias la inhabilidad a que alude la parte demandante se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos: i) la existencia de vínculo por matrimonio, unión permanente o el parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionario público; ii) que el funcionario con el cual se tiene el parentesco o vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iii) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iv) en el respectivo municipio o distrito.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De igual forma se ha señalado que para la prosperidad de la pretensión que se fundamente en esta causal “estos presupuestos deben ser acreditados en su totalidad, por manera que de no ser así la pretensión ha de ser desestimada”, como aconteció en el caso sub examine en donde el a-quo consideró que lo relacionado con el ejercido de autoridad dentro del término de los doce (12) meses anteriores a la elección no se presentó por cuanto que la designada Secretaria no

aceptó la designación y el nombramiento que en ella recayera fue revocado por la autoridad nominadora. Esta Delegada considera irrelevante efectuar consideraciones en torno a la causal de inhabilidad toda vez que la inconformidad del apelante con la decisión de primera instancia no radica en estos aspectos sino en el probatorio propiamente tal. En efecto no se cuestiona el parentesco, tampoco que la función se haya realizado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección como lo señala la norma, tampoco que el ejercicio de la función haya sido en el respectivo municipio sino lo que atañe con el ejercicio autoridad administrativa y en concreto del análisis de las pruebas que efectúo el a-quo y con las que la demandante pretendía demostrar que la doctora Jessica Echeverry Rodriguez efectivamente se había posesionado en el cargo de Secretaria de Turismo del Valle y por ende había ejercido autoridad. Este aspecto probatorio estima esta Delegada se encuentra esclarecido desde el momento mismo en que la Sección decidió sobre la apelación que se interpusiera por la parte actora contra la decisión del a-quo que negó la medida cautelar, lo allí señalado no merece reiteración alguna y conforme a lo dicho resta concluir como se hizo ya por la H. Sección , sobre la prueba documental allegada, es decir la copia del Decreto 818 del 22 de mayo de 2015, acto por medio del cual se decretó la revocatoria del nombramiento que goza “de una mayor credibilidad por ser un documento público que hace fe de las declaraciones allí contenidas, según lo dispuesto en el art. 257 del CGP”. Ahora bien, sobre la posesión se tiene dicho que “….no son actos administrativos

porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo, al igual y en sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “…no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con

la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.” (Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)”1 Quiere destacar esta Delegada lo que señalara la Sección Segunda que consideró el acto de posesión como un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. Pues bien, este documento ha de ser el que demuestre el hecho de la posesión y acredita el ejercicio a partir de ese instante de las funciones que corresponden al cargo en el cual se ha sido designado. Pero ocurre que como él no se allegó al plenario no resulta válido pretender así demostrar que se tomó posesión por vía de otras pruebas como lo intenta la parte actora que recurre para ello a fotografías, videos y notas de prensa que la H. Sección ya consideró y concluye que no probaban el hecho de la posesión, haciendo prevalente en el juicio valorativo la prueba documental pública, vale decir, el acto por medio del cual se revocó . III CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sala que confirme la sentencia del 14 de julio de la anualidad que cursa proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda que se incoara contra el acto de elección del señor Albeiro Echeverry Bustamante como concejal del municipio de Santiago de Cali – Valle del Cauca, período 2016 –

2019. De los HH.MM.,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado JCJC/GASC 1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA - Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO - 29 de julio de 2010 - Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00694-01 - Actor: Eduardo Enrique Zambrano Moreno - Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE APARTADO

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