PGN - POSICION ARANCELARIA - Colombia concede preferencias

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Cobro de los tributos aduaneros y sanciones dejados de cancelar por importaciones realizadas PREJUDICIALIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN-Elaboradas por la DIAN y cuestionadas por su legalidad Teniendo en cuenta, que mediante la Resolución 4551 de 2011, la autoridad colombiana competente concluyó que las importaciones de cigarrillos provenientes de la República de Chile no cumplían con los requisitos de origen para ser considerados productos de origen chileno y por ende BAT no tenía derecho a utilizar las preferencias arancelarias previstas dentro del Acuerdo ACE 24 Chile – Colombia, fue que la DIAN expidió las liquidaciones oficiales de corrección, cuya legalidad se busca definir en el presente proceso. No obstante lo anterior y considerando que ante la Sección Primera del Consejo de Estado cursa la demanda de nulidad contra la Resolución 4551 de 2001 y la resolución que la confirmó la decisión administrativa, es decir, que los actos administrativos en que se fundamentó la DIAN para expedir las liquidaciones oficiales de corrección se encuentran cuestionadas por su legalidad, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera inconveniente que la Sección Cuarta del máximo tribunal de la justicia contenciosa administrativa emita un fallo de segunda instancia en este proceso, hasta tanto no se resuelva la solicitud de nulidad contra la referida Resolución 4551 de 2011, por parte de la Sección Primera de esa misma Corporación. POSICIÓN ARANCELARIA-Colombia concede preferencias Sin embargo, este Despacho quiere dejar en claro que en su concepto, la certificación de

autenticidad que emitió el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile sobre los certificados de origen solo demuestra que tales documentos son auténticos y corresponden a los emitidos por las autoridades de ese país. Pero no establecen definitivamente si el tabaco que se utilizó para producir los cigarrillos exportados desde Chile es originario de ese país o si por el contrario, es de un tercer país y fue procesado en la republica Chilena para convertirlo en cigarrillo. Además, si la posición arancelaria corresponde a las negociadas por Colombia dentro del ACE 24 y si a esta posición fue a la que nuestro país le concedió preferencias arancelarias. PREJUDICIALIDAD-Pendiente fallo que haga transito a cosa juzgada Así las cosas, el Ministerio Público considera que se debe decretar la prejudicialidad dentro de este proceso, ya que no es posible resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hasta tanto la Sección Primera del Consejo de Estado determine mediante fallo definitivo que haga tránsito a cosa juzgada, la legalidad o nulidad de la Resolución 4551 de 2011., Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 297 2017 789453 Bogotá D.C., 27 de Septiembre de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 250002337000201300027 01

Radicado: 23153

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: BRITISH AMERICAN TABACCO SOUTH AMERICA

LIMITED (BAT)

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad BRITISH AMERICAN TABACCO SOUTH AMERICA LIMITED (BAT), solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara: 1.1. Nula la Resolución de Liquidación Oficial de Corrección 01-03-241-201639-1-0823 del 23 de mayo de 2012, proferida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. 1.2. Nula la Resolución 1 00-223-10139 del 7 de septiembre de 2012, expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, la cual resolvió en forma desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 01-03-241-201-639-10823 del 23 de mayo de 2012. 1.3. A título de restablecimiento del Derecho solicitó que se realicen las siguientes declaraciones: 1.3.1. Que BAT no debe declarar a la DIAN la suma de $2.102.407.000.oo por conceptos de aranceles y mayores tributos aduaneros en relación con las declaraciones de importación realizadas en los meses de marzo, abril y mayo de 2009. 1.3.2. Se ordene la devolución del monto pagado más los intereses, que realizó BAT a la DIAN y que corresponde a mayores valores generados con ocasión del no reconocimiento del certificado de origen para las mercancías importados durante de los meses antes mencionados del año 2009. 1.3.3. Que las Declaraciones de importación tramitadas por BAT en los meses de marzo, abril y mayo de 2009, se encuentran en firme. 1.3.4. Que no se condene en costas a BAT.

2. DE LA DEMANDA La empresa BRITISH AMERICAN TABACCO SOUTH AMERICA LIMITED (BAT), al presentar su demanda, señaló que: 2.1. Que la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera inicio contra la mencionada sociedad, el cobro de los tributos aduaneros y sanciones dejados de cancelar por importaciones realizadas durante los meses de marzo abril y mayo del año 2009. 2.2. Además precisó, que en virtud de dichos actos, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera inició investigación para verificar la autenticidad de los certificados de origen aportados, motivo por el cual solicitó información a la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de

Chile. Esta última entidad respondió al Gobierno de Colombia que tales documentos eran auténticos. 2.3. Sin embargo, se aclaró que con fundamento en la respuesta emitida por la Dirección General de Relaciones Exteriores de Chile, la DIAN consultó a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia sobre la validez del criterio de origen utilizado para determinar el real origen de los cigarrillos importados y si estos cumplían los requisitos específicos de origen establecidos en el marco del ACE 24. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2.4. La entidad estatal consultada respondió que es requisito indispensable que el tabaco provenga de Chile o de Colombia, respectivamente para tener derecho a las preferencias que el Acuerdo les otorga por origen. 2.5. Al no cumplirse con las reglas de origen conforme al Acuerdo ACE 24, la DIAN desconoció las preferencias arancelarias solicitadas con la importación y determinó que en tales importaciones se deberían pagar los tributos aduaneros plenos vigentes. 2.6. Normas violadas. La Actora cita como normas violadas, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 83, 229, y 230 de la Constitución Política y 159 del CPACA, y 38 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1793 de 2013 2.7. Concepto de Violación. El concepto de violación se puede sintetizar en: 2.7.1. Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 4.24

del ACE 24Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999 al gozar de presunción de legalidad los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas. 2.7.2. Violación del artículo 829 del Estatuto Tributario – La Resolución 04551 de 2011 no puede ser ejecutada en tanto no se encuentra en firme. 2.7.3. Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 42 del CPACA por falsa motivación. 2.7.4. Nulidad de los actos administrativos por violación directa del artículo 28 de la Convención de Viena, toda vez que no es posible la aplicación retroactiva del Protocolo modificatorio – Falta de competencia de la DIAN para expedir una resolución de Origen 2.7.5. Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 228 de la Constitución Política por desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal 2.7.6. Violación al artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 improcedencia de la infracción por sanción aduanera. 2.7.7. Nulidad de la actuación aduanera por haberse expedido los actos administrativos demandados con infracción al principio fundamental de la presunción de buena fe consagrado en el artículo 83 del CP

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora e indicando: 3.1. Que la DIAN desconoció los certificados de origen cumpliendo el procedimiento establecido en el Acuerdo de Complementación

Económica ACE 24.

3.2. Que no se trata de verificar la validez de los certificados de origen, pues estos no fueron cuestionados por apócrifos, ni adulterados o falsos, sino porque los productos importados no cumplieron con las normas de origen, razón por la cual lo que hizo la entidad de control aduanero fue cuestionar las condiciones o criterios de origen (Especialmente de las materias primas con las que fueron fabricados los cigarrillos). 3.3. Que al estar mal establecidos los criterios de origen se generó que BAT no cancelara la totalidad de los tributos aduaneros que por ley le correspondía. 3.4. Manifestó que para considerar que los cigarrillos son originarios de un Estado signatario en el marco del ACE 24, es requisito indispensable que el tabaco con el que fueron elaborados provenga de los países participantes del Acuerdo a los que se les concede la preferencia, es decir, en este caso Chile.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de abril de 2017, negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas al actor. Dentro de los argumentos expuestos por la Corporación Judicial para emitir la sentencia apelada, señaló: 4.1. Que una de las razones por las cuales la autoridad aduanera podrá expedir la liquidación oficial de corrección es cuando se presenten errores en la declaración de importación por subpartida arancelaria, y en el presente caso, la expedición de los actos acusados tuvo como fundamento dicho error al haberse determinado mediante la Resolución 4551 de 2011, que la

mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos y exportada desde Chile no cumplía con las condiciones para ser considerada originaria de chile en los términos de lo dispuesto en las Reglas de Origen del Acuerdo ACE 24 Colombia – Chile. 4.2. Teniendo en cuenta, que el fundamento de las liquidaciones oficiales de corrección objeto de la demanda en el presente proceso, fue realmente la Resolución 4551 de 2011, a través de la cual se clasificaron arancelariamente los cigarrillos provenientes de Chile y que en la Sección Primera del Consejo de Estado cursa acción de nulidad contra el citado administrativo (expediente 11001032400020120013700), el Tribunal suspendió por tres años el trámite del expediente pero vencido tal plazo se reanudo el mismo, por mandato del artículo 170 del C.P. C., pues no había allegado prueba de la sentencia definitiva. 4.3. Por ultimo señala, que como quiera que el Consejo de Estado no ha emitido pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de la resolución que Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 declaró el incumplimiento de las condiciones de origen de la mercancía importada por la demandante, se declarara la legalidad de los mismos, en tanto que estos gozan de presunción de legalidad.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de BRITISH AMERICAN TABACCO SOUTH AMERICA LIMITED (BAT), se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Por el indebido entendimiento del Tribunal sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad. 5.1.1. Omisión sobre la aplicación de la figura de prejudicialidad. 5.1.2. Desatención a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre prejudicialidad. 5.1.3. Desestimación de los principios constitucionales al obviar la naturaleza de la suspensión por prejudicialidad. 5.2. Los argumentos desestimados por el Tribunal demuestran la ilegalidad de los actos administrativos demandados.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 19 de Abril de 2017, expedida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre el caso en referencia.

Lo primero que debemos señalar, es que para la Corte Constitucional según lo establecido en la sentencia T-513 de 1993, la prejudicialidad se presenta: (…) “cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe

ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca.” Teniendo en cuenta, que mediante la Resolución 4551 de 2011, la autoridad colombiana competente concluyó que las importaciones de cigarrillos provenientes de la República de Chile no cumplían con los requisitos de origen para ser considerados productos de origen chileno y por ende BAT no tenía derecho a utilizar las preferencias arancelarias previstas dentro del Acuerdo ACE 24 Chile – Colombia, fue que la DIAN expidió las liquidaciones oficiales de corrección, cuya legalidad se busca definir en el presente proceso. No obstante lo anterior y considerando que ante la Sección Primera del Consejo de Estado cursa la demanda de nulidad contra la Resolución 4551 de 2001 y la resolución que la confirmó la decisión administrativa, es decir, que los actos administrativos en que se fundamentó la DIAN para expedir las liquidaciones oficiales de corrección se encuentran cuestionadas por su legalidad, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera inconveniente que la Sección Cuarta del máximo tribunal de la justicia contenciosa administrativa emita un fallo de segunda instancia en este proceso, hasta tanto no se resuelva la solicitud de nulidad contra la referida Resolución 4551 de 2011, por parte de la Sección Primera de esa misma Corporación. Lo anterior en razón, a que tal decisión va a ser tránsito a cosa juzgada y será el fundamento para decidir jurídicamente sobre las pretensiones de la demandante o de la demandada, según el caso. Sin embargo, este Despacho quiere dejar en claro que en su concepto, la certificación de autenticidad que emitió el Ministerio de Relaciones Exteriores de

Chile sobre los certificados de origen solo demuestra que tales documentos son auténticos y corresponden a los emitidos por las autoridades de ese país. Pero no establecen definitivamente si el tabaco que se utilizó para producir los cigarrillos exportados desde Chile es originario de ese país o si por el contrario, es de un tercer país y fue procesado en la republica Chilena para convertirlo en cigarrillo. Además, si la posición arancelaria corresponde a las negociadas por Colombia dentro del ACE 24 y si a esta posición fue a la que nuestro país le concedió preferencias arancelarias. Así las cosas, el Ministerio Público considera que se debe decretar la prejudicialidad dentro de este proceso, ya que no es posible resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hasta tanto la Sección Primera del Consejo de Estado determine mediante fallo definitivo que haga tránsito a cosa juzgada, la legalidad o nulidad de la Resolución 4551 de 2011. En consecuencia este despacho, le solicita a la Sección Cuarta decretar la prejudicialidad dentro del expediente en curso, suspendiendo el trámite de este proceso, conforme a los artículos 158 y siguientes del Código General del Proceso y abstenerse de emitir fallo de fondo hasta tanto no se conozca la sentencia sobre la Resolución 4551 de 2011. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co