PGN - POSICION DE GARANTE - Concepto

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demandas de casación promovidas por el defensor de JERRY CUESTA ROMERO y el Procurador 83 Judicial II Penal (Radicado 32.582).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el doctor JUAN CARLOS CABARCAS MUÑIZ, Procurador 83 Judicial II Penal y el defensor de JERRY CUESTA ROMERO contra la sentencia del 9 de marzo de 2009 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, que lo había absuelto del delito de homicidio culposo.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. En la Clínica Henrique de la Vega del Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Santa Marta, a las 6:10 a.m. del 29 de julio 2000, falleció la señora LETICIA MERCADO JARABA como consecuencia de un choque cardiogénico por infarto agudo de miocardio causado por arterioesclerosis coronaria.

La muerte se produjo después de que el 9 del mismo mes, la afiliada hubiera sufrido otro infarto cuando consultaba por un cuadro gripal, lo que obligó a su

hospitalización en cuidados intensivos de la Clínica. El 11 siguiente, una junta de médicos integrada por los doctores FELIPE HERRERA (intensivista), VIRGIL CARBALLO ZARATE (Intensivista), EDISON

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO GARCÍA (Cardiólogo) y JUAN MONTES FARAH (Intensivista-Jefe del Departamento de Medicina Crítica), determinó la necesidad de remitir a la paciente para coronariografía y tratamiento según hallazgo urgente. A través de agente oficioso, el 13 del mismo mes la familia de la paciente interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con el objeto de que se practicaran los referidos procedimientos médicos, los cuales fueron ordenados mediante medida provisional emitida y notificada a la E.P.S. el día siguiente. La aceptación de servicios para el cateterismo de fecha 14 de julio de 2000, suscrita por el gerente de la entidad prestadora de salud, YERRY JAVIER CUESTA ROMERO, por valor de $1.490.335, fue recibida por el acudiente de la paciente el 21 siguiente. El examen diagnóstico mencionado se practicó el 24 siguiente en la Fundación Cardiovascular del Oriente Colombiano con sede en el Hospital de Bocagrande, por los doctores HÉCTOR HERNÁNDEZ, RAFAEL GONZÁLEZ y LEMAN CORPUS, médicos cardiólogos, hemodinamistas e intervencionistas. Al terminar, la valorada fue regresada en condición estable a la clínica. La atención subsiguiente en la Clínica se realizó en piso.

De conformidad con los hallazgos encontrados en la ecografía coronaria (enfermedad coronaria de tres vasos con compromiso del ostiun y tronco de la coronaria izquierda, insuficiencia mitral moderada III/IV y función ventricular izquierda comprometida, FE del 50%) en junta médica del 25 de julio, se estableció la necesidad de efectuar los siguientes procedimientos médicos: “Revascularización miocárdica prioritaria + Reemplazo Valvular Mitral + Colocación y Manejo de Balón de Contrapulsación Intraaórtico, previa realización de Ecocardiograma transesofágico prequirúrgico para definir intervención en la válvula mitral”. A su turno, acatando esta decisión, en junta médica de cardiología de la Clínica del ISS integrada por EDISON GARCÍA (cardiólogo), ÁLVARO MORENO (Jefe de 2

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO Clínicas Médicas) y LACIDES PADILLA (Coordinador de Especialidades Médicas) se determinó como plan a seguir la remisión para revascularización miocárdica quirúrgica urgente. La aceptación de servicios respectiva, suscrita por el gerente de la E.P.S., fue emitida en la misma fecha, por valor de $14.100.340, la cual fue entregada al acudiente de la paciente, el 27 siguiente. Toda vez que a partir del 26 de julio la paciente mostró signos de bajo gasto cardiaco, en las horas de la noche del 28 de julio fue ingresada a la unidad de cuidados intensivos de la clínica, y a las 6:10 a.m. del día siguiente falleció.

1.2. El mismo día, LIBARDO ENRIQUE MERCADO BARGUIL, sobrino de la fallecida, formuló denuncia penal contra los representantes legales de la Clínica Henrique de la Vega y la E.P.S. del Instituto de Seguro Social. 1.3. El 2 de agosto de 2000 la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena profirió resolución de apertura de investigación previa. 1.4. El 19 de septiembre del mismo año, la Fiscalía 36 Seccional de la misma ciudad abrió formalmente la instrucción y dispuso la vinculación mediante indagatoria de YERRY JAVIER CUESTA ROMERO y WALTER JOSÉ GÓMEZ BELEÑO por el delito de homicidio culposo. 1.5. El 6 de abril de 2001, el órgano instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los coprocesados. 1.6 El ciclo instructivo se clausuró el 19 de noviembre del mismo año y el mérito del sumario fue calificado con resolución de preclusión del 24 de enero de 2002, pero esta decisión fue impugnada por el apoderado de la parte civil y el representante del Ministerio Público y el 10 de diciembre de ese año se declaró la nulidad del proceso desde la notificación por estado del cierre de la investigación. 1.7. Acatando lo dispuesto por el superior, el órgano instructor rehizo la actuación y el 26 de marzo de 2004 precluyó nuevamente la investigación a favor de los 3

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO sindicados, pero mediante resolución del 9 de noviembre del mismo año, la

Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, esta decisión fue revocada parcialmente respecto de YERRY JAVIER CUESTA ROMERO para acusarlo por el punible de homicidio culposo y confirmarla en lo demás. 1.8. El juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Magangué, quien avocó conocimiento del asunto el 24 de enero de 2005. 1.9. La audiencia preparatoria se realizó el 11 de mayo y la pública de juzgamiento se surtió en cinco sesiones (25 de agosto, 26 de septiembre de 2005 y 26 de enero, 24 de agosto y 27 de noviembre de 2006), al cabo de la cuales, el 6 de noviembre de 2007, se dictó sentencia absolutoria a favor de CUESTA ROMERO. 1.10. Recurrido el fallo por el apoderado de la parte civil, fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena mediante sentencia del 9 de marzo de 2009, que condenó a YERRY JAVIER CUESTA ROMERO como autor responsable del delito de homicidio culposo y le impuso la pena principal de 30 meses de prisión y multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción corporal y al pago de perjuicios morales por valor de 100 s.m.l.m.v.. Con todo, le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.11. Contra la sentencia de segundo grado, el Procurador 83 Judicial II Penal y el defensor del condenado interpusieron recursos extraordinarios de casación que

fueron sustentados en la oportunidad legal. 1.12. El libelo fue admitido por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 7 de septiembre de 2009.

2. LAS DEMANDAS 2.1. La promovida por el Procurador 83 Judicial II Penal.

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO Una vez el censor identificó a los sujetos procesales y resumió los hechos, la actuación procesal y la sentencia objeto de censura, acusó al fallo de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia respecto de algunos medios de prueba testimoniales que condujeron a la aplicación indebida del artículo 109 de la Ley 599 de 2000 –la norma que regula el caso es el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 pues era la vigente al momento de los hechosque regula el delito de homicidio culposo así como la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 232 y 238 de la Ley 600 de 2000 –necesidad de la prueba y apreciación en conjunto de la misma-. Aduce el recurrente que en el fallo impugnado no se hizo mención alguna de los testimonios de las siguientes personas: i) NIDIAN CAMARGO MASTRASCUSA (asesora jurídica del Instituto de Seguro Social), quien manifestó que el procesado “adelantó todas las gestiones administrativas que fueron necesarias para la atención de la paciente LETICIA MERCADO JARABA y que en un caso de urgencia es inadmisible que la atención

médica quede supeditada a que medie una orden administrativa”. ii) LEMAN ALCIDES CORPUS RODRÍGUEZ (médico cardiólogo hemodinamista que practicó el cateterismo a la paciente), quien adujo que “examinada la paciente se recomendó se le complementara con otros estudios para otras valoraciones y que esta paciente tenía una enfermedad bastante severa y avanzada de las arterias del corazón y que esto le agravaba un infarto que había sufrido y que normalmente cuando una persona tiene un infarto de miocardio y tiene indicación de realizársele una cirugía de puentes es preferible esperar que el infarto evolucione 4 semanas por que (sic) de esta forma se mejora el pronóstico de supervivencia del paciente porque el porcentaje de muerte es muy alto sino (sic) se espera ese tiempo y que se recomienda que la cirugía de estos pacientes se realicen después de 4 semanas de ocurrido el infarto”. 5

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO iii) MARCOS DEL CRISTO DE LEÓN JARAMILLO (Director jurídico de la Seccional Bolívar del I.S.S.), quien expuso que conoció de la acción de tutela y que el manejo de la gerencia de la E.P.S es solamente administrativo. iv) CRISTIAN BARBOZA SANDOVAL (médico cirujano cardiovascular), quien afirma que dada la condición de infartada de la paciente no podía ser intervenida inmediatamente y que “en ningún momento los exámenes apuntaban a que la paciente fuera operada de emergencia o de urgencia, que la cirugía era un tema prioritario mas no emergencia y explicó la diferencia entre uno y otro procedimiento médico. Y estima que los estándares internacionales y los

protocolos médicos no aconsejan para estos casos de infarto operaciones inmediatas porque hay que estabilizar primero al paciente”. v) JAIRO IVÁN BETANCOURT RODRÍGUEZ (médico y anestesiólogo cardiovascular), quien determinó que “una cosa es la prioridad y otra cosa es la emergencia y que el consenso de la literatura mundial es que una paciente infartada debe conseguirse su estabilización para posteriormente intervenirla quirúrgicamente, es decir, no se puede operar de manera inmediata a un paciente infartado”. vi) CARLOS EDUARDO GARCÍA DEL RÍO (médico cardiólogo, coordinador de cardiología del Hospital de Bocagrande encargado de practicar a la paciente un ecocardiograma), cuya declaración es importante porque revela que después de practicado el cateterismo debían realizarse otros exámenes antes de proceder a la cirugía. vii) VIRGIL CARBALLO ZARATE (médico internista) quien adujo que la patología de la paciente “es una bomba de tiempo pues la evolución como puede ser favorable puede ser desfavorable”. En cambio, el Tribunal valoró las declaraciones de SILVIA MARÍA CALA GONZÁLEZ, LUZ ESTELA LEMA HERNÁNDEZ, ALIDA BERNARDA MONTES MEDINA y JUAN MANUEL MONTES FARAH, personas con oficios, profesiones y especialidades alejadas de la cardiología. 6

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO El vicio es trascendente porque al no valorar los testimonios omitidos, fundamentalmente los de los médicos cardiólogos, los cuales son compatibles con el resultado de la necropsia, el Ad quem no confirmó la decisión absolutoria y

concluyó erradamente que la demora en el trámite administrativo aumentó el riesgo jurídicamente desaprobado. De ésta manera, insiste en que la valoración en conjunto de la prueba habría permitido establecer que “no porque se haya presentado una demora administrativa ésta fue la causa determinante de la muerte porque, aún habiendo sido diligente el procesado el resultado muerte también se habría dado, ya que tal como ha quedado evidenciado el tiempo que transcurrió necesariamente había que dejarlo pasar para estabilizar a la paciente”. El libelista admite que el enjuiciado estaba en posición de garante respecto de LETICIA MERCADO y la demora en la emisión de las órdenes administrativas pero advierte que esta no fue causa determinante de la muerte de la paciente. Afirma lo anterior, para no incurrir en contradicción y decir que “el paso del tiempo no fue determinante” y a la vez que “no hubo tal paso del tiempo”. En éste punto, cuestiona al Ad quem por aducir que aunque la omisión – negligenciano fue la causa directa de la muerte, fue “un hecho que aumentó el riesgo pues generó que finalmente la cirugía que requería la paciente no se llevara a cabo”, toda vez que el comportamiento desplegado por el procesado “no tuvo entidad para incrementar el riesgo” porque dadas las condiciones precarias de la paciente no era posible intervenirla quirúrgicamente, sino que era necesario esperar por lo menos 4 semanas para su estabilización. En consecuencia, solicita casar la sentencia impugnada para que en su lugar se disponga la absolución del procesado. 2.2. La promovida por el defensor de JERRY CUESTA ROMERO.

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO El libelista identificó los sujetos procesales, la sentencia demandada y presentó una síntesis de los hechos y la actuación procesal. Seguidamente, formuló tres cargos; el primero, como principal y los restantes como subsidiarios, todos bajo la proposición de violación al debido proceso. 2.2.1. Cargo primero. “Violación al debido proceso por desconocimiento de los principios de favorabilidad legalidad y violación al principio de la presunción de inocencia”. Con apoyo en los artículos 29, 121, 122 y 230 de la Constitución Política, 44 de la Ley 153 de 1887, 6º de los Código Penal y de Procedimiento Penal, aduce que el Tribunal erró al aplicar los artículos 25 y 109 de la Ley 599 de 2000, relativos a los delitos de acción y omisión y el injusto de homicidio culposo, toda vez que la norma aplicable era el Código Penal de 1980 (artículos 21 y 329), pues los hechos ocurrieron entre el 14 y el 29 de julio de 2000, lo cual supone que debió ser juzgado bajo el amparo de la norma más favorable. Para el defensor el estatuto penal anterior es más favorable porque “era el vigente para la época de los hechos y (…) el homicidio culposo debía ser visto bajo la óptica del causalismo más no bajo la imputación objetiva”. En ese orden, debía aplicarse “el artículo 21 del código penal del 80, el cual prohíbe condenar por un resultado que no dependa de la acción, más no de cualquier acción, sino de la que

específicamente ocasione el daño, no el Art. 25 del código del 2000”. En desarrollo de esta premisa, cita en lo pertinente el contenido de la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000, jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la solidaridad como valor y recuerda el concepto de posición de garante para concluir que bajo esta tesis su prohijado no es culpable pues aún desde “las épocas del más exacerbado causalismo, la doctrina sostiene como condición del delito culposo que el daño lo haya causado una imprudencia determinada del sujeto, pues, en términos modernos no es suficiente la constatación del desvalor de acto y el desvalor de resultado, sino que es imprescindible la verificación de un nexo irreductible entre la violación del deber de cuidado y el evento dañoso, de tal 8

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO manera que no bastaría la mera imprudencia para hallar establecido el hecho punible por culpa, dado que así se congestionarían las instancias de control y también se tiende a la eticización (sic) del derecho” Añade que la relación de causalidad como nexo de determinación se basa en el texto normativo del tipo penal de homicidio culposo, de tal forma que “la muerte debe sobrevenir a causa de la culpa del agente”, ya que se “impide la sanción de conductas por ser meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependería en tal caso de ellas sino de otras causas determinantes”. Finalmente, apunta que el enjuiciado actuó diligentemente para impedir que el riesgo jurídicamente relevante aumentara, respetó el deber objetivo de cuidado

exigible en su órbita funcional -“no integraba ni hacía parte de las personas encargadas de tratar, operar o intervenir a la paciente”, sólo le correspondía expedir las ordenes administrativas, como en efecto lo hizo-, y amparado en el principio de confianza podía esperar razonablemente que los demás fueran igualmente diligentes. En consecuencia solicita casar la sentencia recurrida y dictar otra de carácter absolutorio. 2.2.2. Cargo Segundo. Subsidiario. “Violación al debido proceso por quebrantamiento del principio de legalidad de la pena al imponerle una sanción principal que desborda los límites cuantitativos dispuestos en la ley”. Señala el casacionista que el Ad quem vulneró el principio de legalidad al imponer al condenado la pena de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues desconoció que el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 establece una multa máxima de $10.000 pesos. En ese orden, reclama casar parcialmente el fallo y “corregir el desafuero, tasándola dentro de los límites establecidos por el legislador del Decreto 100 de 1980, vigente para cuando se cometieron los hechos”. 9

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO 2.2.3. Cargo Tercero. Subsidiario. “Violación al debido proceso por quebrantamiento del principio de legalidad de la pena al imponerle una sanción accesoria que desborda los límites cuantitativos dispuestos en la ley”. Manifiesta el censor que el Tribunal erró al fijar la condena en perjuicios morales

en cuantía de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes al tenor del inciso 4º del artículo 56 de la Ley 600 de 2000, pues conforme al artículo 106 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, la tasación de los perjuicios debía efectuarse en gramos oro. Por lo tanto, formula similar petición a la planteada en el segundo cargo.

3. CONCEPTO 3.1. Cuestión preliminar.

Como quiera que la demanda promovida por el Procurador 83 Judicial II Penal y el primer cargo del libelo formulado por la defensa técnica de JERRY CUESTA ROMERO apuntan a desvirtuar -aunque por distintas víasla responsabilidad penal que le fue atribuida conforme a la teoría de la imputación objetiva en la comisión por omisión del delito de homicidio culposo, por metodología, la Delegada dará respuesta conjunta a tales reproches. En ese orden, primero resulta indispensable abordar el estudio del cargo inicial de la demanda instaurada por el defensor, toda vez que si bien la proposición del disenso se realizó sin identificar causal alguna de casación de las previstas en el artículo 207 de la ley 600 de 2000, los defectos lógico argumentativos que se evidencian en el libelo fueron superados por la H. Corte para constatar si de verdad se vulneró la ley sustancial, y la censura está encaminada a probar la violación del derecho al proceso debido, concretamente de los principios de favorabilidad, legalidad y presunción de inocencia, lo cual habría ocurrido como consecuencia de aplicar indebidamente la teoría de la imputación objetiva prevista

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, así como el artículo 109 del mismo Estatuto, relativo al punible de homicidio culposo porque a su juicio, el proceso debía regirse por el artículo 37 del Decreto 100 de 1980 que establece la culpa como una forma de culpabilidad y consecuentemente por el artículo 329 de esta misma normatividad. Superado este aspecto, se habrá de analizar si el Ad quem incurrió en los falsos juicios de existencia denunciados por el representante del Ministerio Público y de estar acreditados, si ellos tienen efecto trascendente en el sentido del fallo. 3.2. Cargo primero de la demanda promovida por la defensa técnica y cargo único de la formulada por el Procurador 83 Judicial II Penal. Sea lo primero establecer que no le asiste razón al defensor del acusado cuando afirma que el Ad quem quebrantó los principios de favorabilidad y legalidad así como la presunción de inocencia al aplicar al caso concreto la teoría de la imputación objetiva y dejar de emplear el causalismo, pues no es claro para la Delegada que éste postulado de atribución jurídica de responsabilidad sea más benéfico que aquella, además que el censor tampoco demostró cuáles son aquellos rasgos que harían más favorable la imputación causal del resultado. Ciertamente, antes de la entrada en vigencia del Código Penal actual, regía el artículo 37 del Decreto Ley 100 de 1980 que establecía que la conducta era culposa cuando el agente realizaba el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o si previéndolo actuaba con la confianza de poder evitarlo.

Ello supone que la culpa como valoración de la acción sólo estaba concebida como una forma de culpabilidad que respondía a criterios subjetivos tales como la previsibilidad o la voluntariedad y criterios tradicionales de realización del injusto tales como la negligencia y la impericia. A ese efecto, el delito culposo era observado bajo la órbita de la ejecución de una acción peligrosa que sin tener el ánimo de lesión al bien jurídico tutelado, resultaba finalmente afectándolo por falta del cuidado debido. 11

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO Sin embargo, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia acogiendo la doctrina internacional –Welzel, Jacobs, Roxin, entre otrosavanzó hacia la conceptualización de la infracción al deber objetivo de cuidado que luego se plasmó en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, como fundamento dogmático de los delitos de omisión impropios, para dar paso a la construcción de la teoría de la imputación objetiva, en la que la culpa estudiada en el ámbito de la tipicidad descansa en el desvalor objetivo de la acción realizada por el sujeto y la generación de un resultado típico, o desvalor de resultado, sin que para el efecto se tenga en cuenta únicamente una conexión naturalística entre la acción y el resultado. Bajo ésta perspectiva, al agente jurídicamente se le atribuye un hecho cuando teniendo un deber de cuidado, impuesto normativamente de manera previa, lo contraviene al crear o incrementar un peligro no comprendido en el riesgo permitido, de tal suerte que lo convierte en un riesgo desaprobado y ese peligro se

concreta en el resultado lesivo. De esta forma, la teoría de la imputación objetiva abandona la atribución de responsabilidad por la mera existencia del nexo causal de contenido netamente natural entre la acción y el resultado e involucra premisas normativistas que exigen más allá de la constatación de la causalidad física, la imputación del resultado mediante la verificación de la creación o incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado y de la realización de ese peligro en el resultado. Ha dicho la H. Corte Suprema sobre el particular1: “Se ha tenido la teoría de la imputación objetiva del resultado como el instrumento teórico idóneo para explicar la relación que debe mediar entre la acción y el resultado, entre otros, en los delitos culposos. Reemplaza una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales, introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no 1 Ver sentencia del 30 de mayo de 2007. Radicado 23.157. 12

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO suficiente, para la atribución del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha creado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro —jurídicamente desaprobado— creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se

eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho penal2. Recuérdese que el causalismo se preguntaba si la acción era la causa de un resultado, en cambio la imputación objetiva se pregunta si una relación de causalidad concreta es la que quiere ser evitada por el ordenamiento jurídico. Por ello ahora la cuestión jurídica principal no es averiguar si se presentan determinadas circunstancias sino establecer los criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona”. En ese orden de ideas, como el juicio de imputación jurídico es más estricto al aplicar la teoría de la imputación objetiva que el causalismo en sentido puro, en tanto aquella se agota con el resultado de la verificación concreta de las dos teorías, resulta ser más favorable para el procesado que la atribución de responsabilidad se haga conforme a la primera, toda vez que al juzgador le demanda un ejercicio de adecuación punitiva mucho más riguroso. Así las cosas, el reproche del libelista carece de fundamento. 2 La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas adhieren mayoritariamente a la teoría de la imputación objetiva de resultados propuesta por ROXIN. Por todos, véase Tribunal Supremo español, Sala Segunda, sentencia de 19 de octubre de 2000, Ponente: Sr. Granados Pérez y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación 19746, M.P. Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. Lo anterior no significa seguir los postulados de JAKOBS. Una visión sobre

las diferentes teorías de la imputación objetiva se puede estudiar en CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, Introducción a la imputación objetiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996. 13

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO En todo caso, es necesario precisar que en este evento, el reproche deviene intrascendente porque por cualquiera de las rutas que se intente elaborar el juicio de responsabilidad penal, se llega a la misma conclusión, pues en el primer caso, es decir, aplicando el causalismo es necesario determinar si existió negligencia del gerente de la E.P.S. en emitir oportunamente las ordenes administrativas para la atención médica de la paciente y ésta condujo irremediablemente al deceso de la misma, y en el segundo, o sea, mediante la imputación objetiva se debe determinar si el peligro generado por emitir tardíamente las referidas autorizaciones violando su posición de garante se concretó en el resultado muerte. En ambos casos, como se verá, la conclusión es la misma porque de las dos maneras se establece que tal como lo sostuvo el A quo, el procesado ha de ser absuelto del cargo imputado. Para el efecto, es necesario recordar el concepto de posición de garante para luego entrar directamente a estudiar los errores de hecho recalcados por el representante del Ministerio Público en casación y su efecto en la decisión condenatoria impugnada. Tal como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia nacional, la persona se ubica en posición de garante respecto de los bienes jurídicos que pone en peligro a través de su comportamiento. En ese orden, cuando el sujeto crea o incrementa

el riesgo surge un correlativo deber jurídico de evitarlo actuando para sustraer al bien u objeto de protección de los peligros generados, pues de no hacerlo, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión. Sobre éste tópico ha precisado la H. Sala de Casación Penal3: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. 3 Ver sentencia del 27 de julio de 2006. Radicado 25536. 14

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas. La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el

entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”. Habiendo precisado el concepto, es menester abordar la demanda del representante de la sociedad. Dice el censor que el Tribunal omitió valorar varios medios de prueba testimonial, esencialmente las declaraciones de médicos especialistas en cardiología y de funcionarios administrativos que conocieron del trámite dado a las solicitudes de servicios respectivo, las cuales de haber sido valoradas habrían variado el sentido de la sentencia. 15

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JERRY JAVIER CUESTA ROMERO De entrada es necesario reconocer que le asiste plena razón al libelista, pues revisado minuciosamente el fallo impugnado se advierte que en parte alguna de la d